Documento de trabajo elaborado por el Consultor de la
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), en
el marco del Acuerdo BID-Uruguay-OMPI, para la actualización
del marco normativo uruguayo sobre Propiedad Intelectual.
IV
Estructura
Como todo ordenamiento sistemático y
siguiendo la técnica legislativa más apropiada, el proyecto
se estructura sobre la base de dieciseis títulos que
comprenden los aspectos más relevantes de los derechos
protegidos, divididos en Capítulos contentivos de normas
específicas sobre diversos tópicos de la materia legislada.
El proyecto se presenta, además, con un
orden lógico que se inicia con las disposiciones generales
que precisan el objetivo de la normativa propuesta y las
definiciones de los términos especializados empleados en el
transcurso del texto, para culminar con el ámbito de
aplicación de la Ley, disposiciones especiales y las
disposiciones transitorias y finales.
La extensión del proyecto se ubica en el
punto intermedio entre aquellos ordenamientos excesivamente
detallistas, con un elevado número de disposiciones, muchas
de ellas repetitivas o reglamentarias, lo que hace difícil su
manejo, además de contener normas relativas a formalidades,
requisitos o procedimientos administrativos que bien pueden
ser resueltos por los reglamentos; y aquellas otras que por su
reducido contenido dejan de lado asuntos vitales en la
protección de los derechos, así como numerosas lagunas a
resolver por la jurisprudencia, tarea difícil en un
continente donde la documentación jurisprudencial y
doctrinaria disponible, que sirva de auxilio al intérprete,
es escasa o de difícil localización.
La estructura del proyecto se especifica
así:
TITULO I: Disposiciones Generales.
TITULO II: Del objeto del Derecho de Autor.
TITULO III: De los titulares del Derecho de
Autor.
TITULO IV: Del contenido del Derecho de
Autor.
CAPITULO I: Disposiciones Generales
CAPITULO II: De los derechos morales.
CAPITULO III: De los derechos patrimoniales.
CAPITULO IV: De los derechos de remuneración compensatoria.
TITULO V: De los límites al derecho de
explotación y de su duración.
CAPITULO I: De los límites al derecho de explotación.
CAPITULO II: De la duración.
TITULO VI: Del Dominio Público.
TITULO VII: Disposiciones especiales para
ciertas obras.
CAPITULO I: De las obras audiovisuales y las radiofónicas.
CAPITULO II: De los programas de ordenador.
CAPITULO III: De las bases de datos.
CAPITULO IV: De las obras arquitectónicas.
CAPITULO V: De las obras de artes plásticas.
CAPITULO VI: De los artículos periodísticos.
TITULO VIII: De la transmisión de los
derechos y de la explotación de las obras por terceros.
CAPITULO I: Disposiciones Generales.
CAPITULO II: Del contrato de edición.
CAPITULO III: Del contrato de edición-difusión de obras
musicales.
CAPITULO IV: De los contratos de representación teatral y de
ejecución musical.
CAPITULO V: Del contrato de inclusión fonográfica.
CAPITULO VI: Del contrato de radiodifusión.
TITULO IX: De los derechos afines:
artistas, intérpretes y ejecutantes.
TITULO X: De los derechos afines:
productores de fonográmas
TITULO XI: De los derechos afines:
organismos de radiodifusión.
TITULO XII: Otros derechos protegidos.
TITULO XIII: De la gestión colectiva.
TITULO XIV: De la participación del
Estado.
CAPITULO I: Del Consejo Nacional del Derecho de Autor.
CAPITULO II: Solución de Controversias.
TITULO XV: De los ilícitos contra el
Derecho de Autor y Derechos Afines.
CAPITULO I: De las Disposiciones Comunes.
CAPITULO II: De las Sanciones Civiles.
CAPITULO III: De las Sanciones Penales.
CAPITULO IV: De las Sanciones Administrativas.
TITULO XVI: Ambito de aplicación de la
Ley.
TITULO XVII: Disposiciones Especiales.
TITULO XVIII: Disposiciones Transitorias y
Finales.
CAPITULO I: Disposiciones Transitorias.
CAPITULO II: Disposiciones Finales.
V
Contenido
1.- La denominación.
La denominación, como Ley sobre el Derecho
de Autor y Derechos Afines obedece a su ámbito de aplicación,
es decir, al derecho del autor –u otro titular-, sobre las
obras del ingenio, y el derecho de titulares de bienes
intelectuales distintos (como la interpretación o ejecución
artística, la producción fonográfica o las emisiones de
radiodifusión), derechos que se agrupan bajo el nombre de
"derechos afines".
Se ha omitido deliberadamente la palabra
"propiedad" para referirse a los derechos protegidos,
ya que la expresión "propiedad intelectual", no
solamente toma partido en la ardua discusión doctrinaria en
torno a la naturaleza jurídica de la disciplina, sino también
porque a la luz del Convenio de la OMPI y el Acuerdo ADPIC, esa
denominación tiene una connotación más amplia, pues incluye
también en ella a los derechos sobre las invenciones, los
signos distintivos y los circuitos integrados, por ejemplo,
aspectos que deben ser motivo de regulación en otras leyes,
2.- El ámbito de la protección.
El artículo 1° del proyecto define el campo
de aplicación de la Ley, es decir, la protección de los
titulares de derechos sobre las obras literarias o artísticas,
así como a los titulares de derechos afines y otros derechos
intelectuales.
La deliberada omisión a las "obras
científicas" se debe a que éstas se encuentran protegidas
por su forma de expresión, es decir, literaria o artística, y
no por su contenido. Dicho de otra manera: "un manual de
medicina, un tratado de física, un documental sobre el espacio
interplanetario, disfrutarán de esa protección por su
carácter de libros o de películas, pero no por versar sobre
las ciencias médicas o físicas, la topografía de la luna, o
la cosmografía". (4)
Por otra parte, quedan igualmente protegidos
los titulares de los derechos afines al derecho de autor, que,
como se indicará en los Títulos IX a XI del proyecto, son los
artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de
fonogramas y los organismos de radiodifusión, así como los
titulares de otros derechos protegidos, como los productores de
grabaciones audiovisuales y de fijaciones fotográficas que
carezcan de originalidad, en los términos regulados por el
proyecto.
3.- Las definiciones generales.
El proyecto dedica un extenso artículo 2° a
las definiciones.
Este sistema, ya recogido en varias
legislaciones latinoamericanas (v.gr.: Bolivia, Brasil,
Colombia, Costa Rica, el Salvador, Honduras, Panamá, República
Dominicana), en la Decisión Andina 351, en los proyectos de
Nicaragua, Paraguay y Perú y en el de disposiciones tipo de la
OMPI para leyes nacionales en Derecho de Autor, permite al
intérprete conocer, desde el inicio, el significado específico
de los términos más especializados de la materia y empleados
en el texto, conforme a sus acepciones específicas a la luz del
derecho regulado, lo que facilita una mejor aplicación de la
Ley.
De otro lado, evita que en el desarrollo del
texto legal se hagan constantes definiciones o remisiones, e
incluso repeticiones conceptuales inútiles.
Para la redacción de las definiciones
indicadas en la norma comentada, se han tomado en cuenta varias
de las legislaciones, proyectos y disposiciones tipo ya citadas
en el Título III de esta Exposición de Motivos, así como en
el Glosario de la OMPI sobre Derecho de Autor y Derechos
Conexos, en los trabajos preparatorios para un futuro Protocolo
al Convenio de Berna y un eventual nuevo instrumento
internacional para la protección de los artistas intérpretes o
ejecutantes y los productores de fonogramas, y en el documento
de trabajo presentado por la Consultoría de la OMPI.
Debe hacerse notar que con tal cúmulo de
información, se ha logrado, posiblemente, uno de los catálogos
legislativos más completo de definiciones en la materia, lo que
no impide que el intérprete pueda acudir, especialmente
respecto de aquellos vocablos no conceptualizados en el
artículo 2°, a las precisiones terminológicas señaladas en
los instrumentos internacionales (v.gr.: Convención de Roma,
Convenio de Ginebra sobre Fonogramas y de Bruselas sobre
Satélites), a las guías de dichos convenios y a otros
documentos especializados.
4.- Las relaciones entre el Derecho de Autor
y los Derechos Conexos.
El Título I del proyecto finaliza con un
dispositivo aclaratorio (art. 3º.), en cuanto al resguardo del
Derecho de Autor respecto de la tutela legal de los Derechos
Afines, de manera que, colocado entre las primeras disposiciones
de la Ley, indica al intérprete que la protección reconocida a
tales derechos afines y a otros derechos intelectuales, no
afecta en modo alguno la tutela que corresponde a los titulares
del Derecho de Autor, ni puede entenderse en desmedro de esta
protección, en norma que se inspira en la Convención de Roma.
5.- El objeto del derecho.
A continuación, y en concordancia con el
artículo 1°, se dispone que la protección recae sobre todas
las obras del ingenio, independientemente de la nacionalidad o
el domicilio del autor del respectivo derecho, o el lugar de la
publicación de la obra, dando así cumplimiento al principio
por el cual toda obra tiene vocación de universalidad y, en
consecuencia, debe gozar igualmente de una protección
universal.
Un aspecto de singular importancia consiste
en precisar, conforme es constante en el Derecho Comparado (como
lo establecen, por ejemplo, las leyes de Panamá y Venezuela,
así como la Decisión Andina 351), en concordancia con los
Convenios Internacionales (v.gr.: Berna, art. 2,1), que la
protección alcanza a toda obra de carácter creador, cualquiera
que sea su género, forma de expresión, mérito o destino.
Ello es indispensable como principio básico
de la protección, pues la creatividad del hombre hace que
constantemente surjan nuevas formas creativas, como ha ocurrido
con los programas de ordenador, por ejemplo; que también las
modalidades de expresión de la obra presenten otras
características, como en las audiovisuales incorporadas a
nuevos soportes, v.gr.: videogramas y soportes magnéticos; que
la calificación del mérito de la obra, por lo demás
cambiantes en el espacio y en el tiempo, no sea tarea del
Derecho sino de la crítica; y que la finalidad de la creación
pueda variar según la voluntad del autor y otras circunstancias
que no deben soslayar su protección.
Se establece igualmente, como premisa básica
en la protección de los derechos autorales en el mundo, que los
derechos consagrados con independientes de la propiedad del
objeto material que contiene la obra, como lo indican también
muchos textos nacionales (v.gr.: Brasil, El Salvador, Honduras,
Ecuador, España, Panamá, Perú, Venezuela).
Este precepto permite distinguir los
conceptos de corpus mechanicum, es decir, el soporte que
sirve de vehículo para exteriorizar la idea realizada por el
autor, cuya propiedad no implica la titularidad de ningún
derecho sobre la obra; y el corpus misticum, o sea, la
obra misma, objeto del derecho de autor.
Del mismo modo se consagra el principio,
mayoritariamente reconocido en el Derecho Comparado, universal y
latinoamericano, conforme al mandato del artículo 5.2 del
Convenio de Berna, que los derechos protegidos no están sujetos
al cumplimiento de ninguna formalidad, de manera que, como se
estipula en el Capítulo I del Título XIV del proyecto, el
registro del derecho de autor no tiene un carácter constitutivo
sino declarativo de derechos.
Al indicarse expresamente que la ley protege
"todas las obras del ingenio de carácter creador", es
evidente que cualquier enumeración que se haga de las
creaciones tuteladas tiene un carácter simplemente
ejemplificativo.
Así aparece, por lo demás, en la
Convención Universal (art. 1) y en el Convenio de Berna (art.
2), al preceder la indicación de las obras protegidas con la
expresión "tales como", lo que también se ha
incorporado a la mayoría de las legislaciones nacionales con
algunos de estos vocablos: "en particular" (Alemania,
Italia), "principalmente" (Brasil),
"especialmente" (Chile, Francia, Venezuela),
"tales como" (Colombia, Costa Rica), "incluyendo,
pero no limitados" (República Dominicana, art. 2),
"fundamentalmente" (Cuba, art. 7), "todas las
demás que por analogía ..." (v. gr.: El Salvador,
México), "entre otras" (Decisión Andina 351), u
otras de similar sentido, y que ya figuraba en la Ley 9.739
(art. 5°), al proteger "y, en fin, toda producción del
dominio de la inteligencia".
Así, la ejemplificación de las obras en el
artículo 4°, tiene como finalidad, simplemente, servir de
guía al intérprete, al indicar que "entre" las obras
tuteladas, se encuentran "especialmente" las
siguientes: ".......".
Coadyuva asimismo al carácter meramente
ejemplificativo del catálogo, la frase final, inspirada en la
Convención de Washington y acogida por recientes legislaciones
(v.gr.: Panamá, Venezuela) y en varios proyectos legislativos
(v.gr.:Paraguay, Perú), según la cual queda protegida "en
general, toda producción del intelecto en el dominio literario
o artístico, que tenga características de originalidad y sea
susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio o
procedimiento, conocido o por conocer".
En cualquier caso, la enumeración
ejemplificativa del artículo 5° sigue en lo esencial la
redacción del artículo 2,1 del Convenio de Berna, con la
particularidad de sustituir la mención de las obras
cinematográficas u otras obtenidas por un procedimiento
análogo, por la más omnicomprensiva de "obras
audiovisuales", como se explicará en su oportunidad; la
incorporación expresa de los programas de ordenador, conforme
al Acuerdo ADPIC y la tendencia en el Derecho Comparado; y la
mención explícita de las bases de datos (también en
concordancia con el Acuerdo ADPIC y las modernas legislaciones),
siempre que, como en las demás compilaciones, "la
selección o disposición de las materias constituyan creaciones
intelectuales". (5)
El artículo 6° consagra la protección de
las obras derivadas, es decir, aquellas basadas en una obra
originaria preexistente, como las traducciones, adaptaciones,
revisiones, actualizaciones, anotaciones, resúmenes y
extractos, los arreglos musicales y demás transformaciones de
obras y expresiones del folklore, pero se deja constancia que
esa protección se otorga sin perjuicio de los derechos que
puedan subsistir sobre la obra originaria y de la
correspondiente autorización.
Tales son las fórmulas reconocidas
internacionalmente (Convenio de Berna, art. 2,3; Convención
Universal, art. IV bis).
Es de hacer notar, que si bien las
expresiones del folklore, por ser manifestaciones culturales de
una comunidad que se transmiten de generación en generación
sin creador conocido, no están protegidas, ello no impide que
sean tuteladas las obras derivadas de esas expresiones
(adaptaciones, arreglos, etc.), pero, como lo señala el
artículo 17 del proyecto, el derecho sobre las obras derivadas
de creaciones que se encuentran en el dominio público no
confiere al autor de aquellas el derecho de oponerse a que otros
traduzcan, adapten, modifiquen o compendien las mismas obras,
siempre que sean trabajos originales distintos del suyo.
El artículo 7° establece, como disposición
de carácter general, el derecho al título de la obra, formando
parte de ella, siempre que el título sea original, al estilo de
muchas otras legislaciones (v.gr.: España, Francia, Venezuela).
Ello quiere decir que la protección de los meros títulos, sin
obra, no corresponde al derecho de autor, sino que se encuentra
en el marco de la disciplina de los signos distintivos.
Los artículos 8° y 9° se basan en el
proyecto de disposiciones tipo de la OMPI (art. 5), que se
inspira a su vez en el Convenio de Berna (art. 2,4 y 2,8), y de
ambos lo toma la Decisión Andina 351 (art. 7), por los cuales
se determinan aquellas expresiones o datos que no gozan de
protección, conforme a principios legislativos mayoritariamente
aceptados.
Es de hacer notar que si bien los simples
hechos o datos, por no tener el carácter de "obra",
tampoco están protegidos, ello no implica que su compilación o
compendio no pueda constituir una obra cuando, como se ha dicho,
por la selección o disposición de los mismos constituyan una
creación intelectual (v.gr.: Convenio de Berna, art. 2,5).
Debe comentarse, finalmente, que como el
objeto de la protección es la "obra", es decir, la
forma mediante la cual las ideas son descritas, explicadas,
ilustradas o incorporadas a la misma, resulta obvio que no son
objeto de tutela por el derecho de autor las ideas contenidas en
dicha obra, o el contenido ideológico o técnico de las obras
científicas, ni el aprovechamiento industrial o comercial de
esas ideas, como lo establece el Acuerdo ADPIC (art. 9.2).
6.- La autoría y las titularidades.
Como un principio mayoritariamente
reconocido, especialmente en los países de tradición jurídica
latina, el autor, es decir, la persona física que realiza la
creación intelectual, es el titular originario o primer titular
de los derechos morales y patrimoniales sobre la obra (v.gr.:
Bolivia, Ecuador, España, Chile, República Dominicana,
Panamá, Venezuela, Decisión Andina 351), como se establece en
el artículo 10° del proyecto, lo que no impide que, conforme a
diversas disposiciones del texto, otras personas, naturales o
jurídica, por mandato o presunción legal, mediante cesión
entre vivos o por transmisión mortis causa, por ejemplo,
puedan ser titulares derivados de derechos sobre la creación.
De acuerdo a otro precepto ya reconocido en
numerosos textos nacionales (v.gr.: Alemania, Bolivia, Brasil,
Colombia, Chile, El Salvador, España, Ecuador, Francia,
Panamá, República Dominicana, Venezuela), conforme a los
instrumentos internacionales (v.gr.: Convenio de Berna,
artículo 15, 1), surge una presunción iuris tantum de
autoría a favor de la persona que aparezca como tal en la obra,
mediante su nombre, firma o signo que lo identifique.
Pero cuando esa presunción no puede surgir,
en virtud de que no se conoce la identidad del autor, como
ocurre en las obras anónimas y seudónimas, y por tanto tampoco
hay manera de atribuir la titularidad originaria de los
derechos, se establece que el ejercicio de los mismos
corresponde a la persona natural o jurídica que divulgue la
obra, hasta tanto el autor revele su identidad, por aplicación
del artículo 15,3 del Convenio de Berna y conforme es
igualmente constante en el Derecho Comparado.
Es de hacer notar que, como se establece en
las definiciones, no se considera seudónima aquella obra donde
el nombre utilizado por el autor no arroje dudas acerca de su
verdadera identidad.
En cuanto a las obras derivadas, como quiera
que su protección se reconoce sin perjuicio de los derechos que
puedan subsistir sobre la creación originaria y de la
correspondiente autorización, el artículo 12 del proyecto
establece que el autor de la obra "de segunda mano" o
derivada, es el titular de los derechos sobre su aporte, pero
ello en forma alguna cercena los derechos de los autores de las
creaciones primigenias empleadas para realizarla.
En las obras en colaboración (art. 13), de
acuerdo a principio generalmente aceptado, la titularidad
originaria de los derechos corresponde a todos los coautores,
quienes deben ejercerlo de común acuerdo, pero si la
participación de cada uno de ellos pertenece a géneros
distintos, cada uno puede, salvo pacto en contrario, explotar
separadamente su contribución personal, siempre que no atente
de esa manera contra la explotación de la obra común.
En la obra colectiva, definida en el
artículo 2°, la atribución de la titularidad originaria es
harto complicada, ya que, como regla general, no es posible
identificar a todos y cada uno de los autores de la misma o su
contribución tiene un carácter indirecto en relación con el
resultado final, razón por la cual, mediante una presunción
legal, iurus tantum, se consideran cedidos en forma
ilimitada y exclusiva todos los derechos patrimoniales a la
persona que ha publicado o divulgado la obra con su nombre,
quien se encuentra igualmente facultado para ejercer los
derechos morales sobre la misma (art. 14).
Otro caso de difícil solución se encuentra
en las obras creadas para un tercero, sea bajo relación de
trabajo o bien en cumplimiento de un contrato por encargo, dados
los intereses contrapuestos entre el patrono o comitente de la
obra, por una parte, y del autor empleado o comisionado, por la
otra.
En ese sentido el proyecto contiene varias
soluciones a saber:
En las obras realizadas por encargo, y en
respeto al principio de la libertad contractual, la titularidad
de los derechos que puedan transferirse, vale decir, los de
orden patrimonial, se regirá de acuerdo a lo convenido por las
partes mediante contrato escrito, por aplicación de lo
dispuesto en el artículo 84 de la Ley.
Pero previendo la situación frecuente en que
muchas obras por encargo se realizan sin que medie entre las
partes un instrumento escrito, la Ley suple la voluntad de los
contratantes mediante una fórmula de equilibrio, por la cual
los efectos de la cesión a favor del comitente quedaría
limitada al país donde se hubiere realizado el encargo, por el
tiempo normal y habitual para explotar dicho tipo de obra, y
para el destino para el cual fue encomendada. Por supuesto, nada
impide a las partes convenir condiciones distintas, bien para
pactar, por ejemplo, una cesión ilimitada del derecho de
explotación o, por el contrario, limitar los efectos de dicha
cesión a territorios, duración o modalidades más
específicas.
Si se trata de obras audiovisuales o de
programas de ordenador, la situación se rige por los artículos
59 y 66, respectivamente, tomando en consideración las
importantes inversiones que se realizan para la producción de
tales creaciones, y la necesidad para los productores de
ostentar, mediante una presunción de cesión la titularidad de
los derechos patrimoniales, salvo pacto o disposición legal en
contrario
Igual consideración merecen las obras
creadas en cumplimiento de una relación de trabajo, siempre que
la realización de la obra forme parte de las obligaciones
asumidas por el autor empleado, caso en el cual, si bien se
aplica el régimen de la cesión ilimitada a favor del patrono,
también se admite el pacto en contrario, es decir, que el autor
puede convenir expresamente con el empleador condiciones
distintas, por ejemplo, que la cesión se limite a determinadas
modalidades de uso o que se establezca respecto de algunas
formas de utilización una remuneración adicional.
7.- El contenido de los derechos.
El artículo 16 del proyecto, conforme a un
principio de universal aceptación, dispone que el autor tiene,
por el solo hecho de la creación –porque el goce y el
ejercicio de los derechos no puede estar sujeto a formalidades-,
la titularidad originaria de un derecho que comprende, a su vez,
facultades morales y patrimoniales sobre la obra.
A continuación y ratificando el precepto
contenido en el artículo 4°, se establece que la enajenación
del soporte material que contiene la obra, no implica ninguna
cesión de derechos a favor del adquirente, salvo disposición
legal expresa, siguiendo así conceptos ya consagrados en muchos
textos vigentes (v.gr.: Brasil, El Salvador, España, Francia,
Honduras, Panamá, Venezuela) y varios proyectos en trámite
(v.gr.: Paraguay, Perú).
Finalmente, conforme al principio por el cual
pueden realizarse obras derivadas (v.gr.: traducciones,
adaptaciones, arreglos, etc.) sobre creaciones primigenias que
se encuentran en dominio público, las cuales están protegidas
en cuanto tengan características de originalidad, el artículo
17 del proyecto reconoce protección a los autores de tales
obras "de segunda mano", pero se aclara que ninguno de
ellos puede oponerse a que otros hagan su propia derivación de
las mismas obras originarias, siempre que se trate de trabajos
originales distintos de los suyos.
8.- La protección de los derechos morales.
El autor de una obra del ingenio tiene un
conjunto de facultades sobre la obra.
En una categoría de ellas se encuentran las
que vinculan íntima y afectivamente al autor con su creación,
y son las que conforman los llamados derechos morales o de orden
personal.
Como es una constante en los países de
tradición jurídica latina, con pocas variantes entre unas y
otras (v.gr.: Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica,
Ecuador, El Salvador, España, Francia, Guatemala, Italia,
México, Portugal, República Dominicana, Venezuela), así se
recoge también, en lo pertinente, en la Decisión Andina 351, y
figura en los más recientes proyectos legislativos (v.gr.:
Nicaragua, Paraguay, Perú), el artículo 18 del proyecto
dispone que tales derechos son perpetuos, inalienables,
inembargables, irrenunciables e imprescriptibles, y que pueden
ser ejercidos por los herederos, mientras la obra se encuentra
protegida, salvo disposición legal expresa en contrario.
A continuación se enumeran los derechos
morales del autor sobre su obra (art. 19), para detallar el
contenido de cada uno de ellos en los dispositivos
subsiguientes.
En lo que se refiere a los derechos de
divulgación, paternidad e integridad, las disposiciones
pertinentes se explican por sí mismas (arts. 20, 21 y 22), y
son coincidentes con las contenidas en la mayor parte de los
ordenamientos nacionales, los dos últimos en cumplimiento,
además, de lo dispuesto en el artículo 6 bis del Convenio de
Berna.
En cuanto al derecho de retiro de la obra del
comercio (art. 23), llamado también "derecho de
arrepentimiento" o de "revocación por cambio de
convicciones", ya constituye una tradición en el sistema
latino de protección (v.gr.: Alemania, Brasil, Colombia, Costa
Rica, Ecuador, España, Francia, Italia, Panamá, Portugal,
República Dominicana, Venezuela), incluso en la legislación
uruguaya, y en varios de los proyectos más recientes (v.gr.:
Nicaragua, Paraguay, Perú)
Es de observar, en relación con ese derecho,
que no existen motivos para oponerse a su incorporación en
nuestra legislación, no solamente por su tradición en los
países de protección latina o franco-germánica, sino también
porque se encuentran suficientemente resguardados los derechos
de terceros, dada la obligación para el autor de indemnizar
previamente por los daños y perjuicios que cause y el derecho
preferente que tendría, además, el tercero frente a quien se
ejerce el de "arrepentimiento", para readquirir los
derechos en caso de que el autor decidiera posteriormente
reemprender la explotación de la obra.
Por otra parte, el derecho de retiro de la
obra del comercio no se aplicaría a las obras colectivas (dada
la imposibilidad de que por el sinnúmero de creadores
participantes en la creación de la obra, resultara práctico su
reconocimiento), ni a las realizadas en cumplimiento de un
contrato de trabajo o en ejecución de un contrato por encargo.
Pero debe observarse que tratándose de una
facultad que se basa, fundamentalmente, en la legítima
posibilidad que tiene el autor de cambiar de convicciones o que
por otras razones igualmente de orden personal no desee que su
obra siga siendo accesible al público, el derecho de
arrepentimiento se extingue a la muerte del autor, es decir, por
disposición legal expresa, este derecho moral no se transmite a
los herederos.
Finalmente, el artículo 23 del proyecto,
siguiendo, mutatis mutandi, otros ordenamientos (v.gr.:
España, Decisión Andina 351), atribuye al Consejo Nacional del
Derecho de Autor, la facultad de ejercer la defensa de los
derechos de paternidad e integridad respecto de las obras que
han caído en el dominio público, ya que infracciones a tales
derechos no solamente afectan la memoria de quien fue autor y de
la obra que creó, sino que también se encuentran en juego la
buena fe del público y la preservación del patrimonio cultural
común.
9.- Los derechos patrimoniales.
Un principio universalmente acogido consiste
en afirmar que el autor debe seguir la suerte económica de su
obra, de manera que tiene el derecho de explotarla en la forma
que le plazca y obtener de ella beneficios.
Y por tratarse de un poder jurídico que
tiene efectos erga omnes, toda forma de explotación
sobre la obra forma parte del derecho patrimonial, salvo
excepción legal expresa, razón por la cual cualquier
enunciación que se formule en cuanto a las formas de
utilización que integran el derecho de explotación, es
simplemente ejemplificativa, lo que ya se infería del
encabezamiento del artículo 2 de la Ley 9.739, al contemplar
entre las facultades del titular del derecho de "propiedad
intelectual", la de "difundir en cualquier forma"
la obra, o la de autorizar a otros para hacerlo.
De allí que, conforme al artículo 25 del
proyecto, el autor tenga el derecho "exclusivo" de
explotar su obra "bajo cualquier forma o
procedimiento" (como lo indican la ley francesa y otras
legislaciones inspiradas en ella), y que el artículo 26 señale
que ese derecho comprende "especialmente" las
modalidades que se indican a continuación, con un carácter
simplemente enunciativo.
No obstante su carácter exclusivo, el
derecho patrimonial tiene sus limitaciones en cuanto a aquellos
casos en que, por vía de excepción y que serán comentados en
su oportunidad, la ley contempla algunas formas o modalidades de
utilización en las cuales no se precisa de la autorización del
autor ni el pago de una remuneración.
Pero como en todo caso de excepción, los
límites al derecho patrimonial, exclusivo del autor, deben ser
objeto de interpretación restrictiva.
Para realizar la enumeración de los derechos
patrimoniales exclusivos consagrados en el proyecto (art. 26),
se han tomado en cuenta, especialmente, los instrumentos
internacionales vigentes (Convenio de Berna, Convención
Universal, Acuerdo ADPIC), las legislaciones con actualizaciones
o reformas de más reciente promulgación (v.gr.: Alemania, El
Salvador, España, Francia, Honduras, Panamá, Venezuela), la
Decisión Andina 351, las Directivas vigentes sobre Derecho de
Autor en el marco de la Unión Europea, los acuerdos
subregionales en materia de libre comercio (G3 y TLC), los más
modernos proyectos en trámite (v.gr.: Nicaragua, Paraguay,
Perú), el proyecto de disposiciones tipo de la OMPI para leyes
nacionales sobre Derecho de Autor y los trabajos preparatorios
para un futuro Protocolo al Convenio de Berna.
Con ese escenario comparativo se reconocen,
siempre a modo ejemplificativo, los derechos de reproducción,
comunicación pública, distribución, importación y
transformación, dejando constancia de que también forma parte
de ese derecho exclusivo cualquier otra forma de explotación
que no esté indicada en la ley expresamente como excepción al
derecho patrimonial.
A su vez, los artículos 27 y 28 del
proyecto, al estilo de la experiencia que recoge el Derecho
Comparado (v.gr.: El Salvador, España, Francia, Panamá,
Venezuela, Decisión Andina 351) y proyectos en trámite (v.gr.:
Paraguay, Perú), mencionan a título ejemplificativo las más
importantes modalidades que integran los derechos de
reproducción y de comunicación pública, respectivamente, en
un catálogo que sirve de primordial orientación al
intérprete, dada la multiplicidad de formas de utilización que
se integran en cada uno de esos derechos, y que por su claridad
se explican por sí mismas.
De más está decir que dicha enumeración ha
sido redactada de tal manera que permita adaptarse a cualquier
novedad tecnológica (incluso las no conocidas, dada la amplitud
de la redacción), entre ellas las reproducciones realizadas por
medio de la tecnología digital o a través de las
"superautopistas de la información", por ejemplo.
En lo que se refiere al derecho de
distribución (art. 29), el cual tiene además una base muy
importante en la Doctrina nacional, (6) y en la legislación
comparada, es de hacer notar que una vez que el titular del
derecho respectivo autoriza la primera venta del ejemplar, no
puede oponerse a futuras transferencias, pero conserva los
demás derechos patrimoniales sobre su obra, como los de
transformación (v.gr.: traducción, adaptación, arreglo,
etc.), comunicación pública, reproducción y arrendamiento de
ejemplares, ya que, de acuerdo al principio universal ya
comentado, la adquisición del ejemplar que contiene la obra no
confiere al adquirente el derecho de explotación sobre la
misma, salvo las excepciones legales expresamente previstas
No obstante ello, y conforme figura en la
Directiva Europea 92/100 del Consejo de la Comunidad Europea
sobre los derechos de alquiler y préstamo (art. 2), y así lo
propusieron la Comunidad Europea y sus Estados miembros en el
seno del VI Comité de Expertos convocado por la OMPI para un
futuro Protocolo al Convenio de Berna, se hace excepción al
derecho de distribución respecto de las obras arquitectónicas
en forma de edificio u otra construcción, porque resultaría
contrario a la propia naturaleza de las cosas que el autor de
los planos pretendiera ejercer frente al propietario, por
ejemplo, un derecho de autorizar o no el alquiler de la obra
construida.
Por lo que atañe al derecho de importación
(art. 30), el dispositivo se inspira en el Memorandum preparado
por la Oficina Internacional de la OMPI para la primera sesión
del Comité de Expertos sobre un futuro Protocolo al Convenio de
Berna, en el cual se lee: "tanto los antecedentes como
varias disposiciones del Convenio de Berna –particularmente
sus disposiciones relativas al trato nacional- demuestran que
los derechos conferidos en virtud del Convenio de Berna se han
interpretado siempre como derechos territoriales, es decir,
derechos que existen separada e independientes que varían de un
país a otro...", de modo que "es evidente que el mero
hecho de que un acto determinado (por ejemplo, la
reproducción), cuya ejecución requiere la autorización del
autor según la ley de un país, haya sido autorizado por el
autor en ese país, no hace que la ejecución de dicho acto (o
de cualquier otro) sea legítimo en otro país", razón por
la cual "los efectos de una aplicación apropiada del
principio de territorialidad del derecho de autor con respecto a
uno de los derechos básicos, el derecho de reproducción, es
necesario contar con disposiciones que expliquen que, sin la
autorización del titular del derecho de autor, la importación
de ejemplares de una obra a un país para su distribución en el
mismo constituye una infracción". (7)
El artículo 31 del proyecto responde a la
obligación impuesta por los artículos 8 y 12 del Convenio de
Berna, en redacción que por su claridad no amerita otros
comentarios.
Ahora bien, tratándose de facultades
exclusivas, que confieren al titular un derecho oponible erga
omnes, resulta evidente que es ilícita toda reproducción ,
comunicación, distribución, importación o cualquier otra
modalidad de explotación, total o parcial, que se realice sin
el consentimiento de dicho titular, salvo excepción expresa de
la ley, conforme lo dispone el artículo 32, del proyecto,
inspirándose en disposiciones similares de otras legislaciones
(v.gr.: Panamá, Venezuela) y de proyectos en trámite (v.gr.:
Paraguay, Perú).
El artículo 33 del proyecto, inspirado en la
Decisión 351 del Acuerdo de Cartagena, no precisa de otros
comentarios.
10.- Los derechos de remuneración
compensatoria.
En el pasado, las legislaciones autorales
legitimaron, sin autorización del autor ni pago de
remuneración, las reproducciones realizadas con fines
personales o para uso privado, porque se consideraba que tales
utilizaciones, en los términos del artículo 9, 2 del Convenio
de Berna, no atentaban contra la explotación normal de la obra
ni causaban un perjuicio injustificado a los intereses
patrimoniales del autor, ya que los limitados medios
tecnológicos conocidos para la época restringían dicha copia
a la realizada, por ejemplo, en forma manuscrita o por medio de
una máquina de escribir.
Sin embargo, la popularización de los
artefactos que facilitan la copia fácil, múltiple, rápida y
prácticamente idéntica de los ejemplares gráficos, sonoros o
audiovisuales de la obra, ha generado tal número de
reproducciones, las cuales en muchos casos, desalientan la
adquisición de un ejemplar original, que, como lo afirma la
Doctrina, no pueden seguir siendo gratuitas. (8)
En virtud de tales circunstancias, los
comentarios al proyecto de disposiciones tipo elaborado por la
Oficina Internacional de la OMPI para leyes nacionales en
Derecho de Autor, al justificar la incorporación de un derecho
de remuneración compensatoria por la copia privada, señala que
la ausencia de esa contraprestación económica causaría un
perjuicio injustificado a los intereses legítimos de los
autores. (9)
De allí que ese derecho se haya venido
consagrando paulatinamente a las leyes nacionales (v.gr.:
Alemania, Australia, Austria, Congo, Checoeslovaquia, Dinamarca,
España, Estados Unidos, Finlandia, Francia, Hungría, Islandia,
Kenia, Noruega, Portugal, Suecia); se haya incorporado, al menos
parcialmente, a una legislación latinoamericana (v.gr.:
Venezuela), y figure en proyectos en trámite en otros países
de la región (v.gr.: Paraguay).
Pero, al decir de la Doctrina, es conveniente
aclarar que no son los copistas, es decir las personas que
realizan la copia privada para uso personal, quienes están
obligados al pago de la remuneración, sino que está a cargo de
terceros responsables, (10) es decir, los fabricantes e
importadores de equipos y de los objetos materiales o soportes
vírgenes utilizados para tales reproducciones.
La excepción contenida en el artículo 35
del proyecto obedece a que las reproducciones allí contempladas
no atentan contra la explotación normal de la obra ni causan un
perjuicio injustificado a los titulares del derecho, ya que se
utilizan para las actividades propias de la difusión autorizada
en las creaciones protegidas.
11.- Los límites al derecho de explotación.
Como ya fue señalado supra, el
derecho exclusivo de explotar la obra tiene, a su vez, carácter
ilimitado, a menos que una disposición expresa señale los
casos en los cuales, por vía de excepción, esté permitida la
utilización de la obra sin el consentimiento del autor o sin el
pago de la remuneración respectiva.
Las limitaciones a los derechos patrimoniales
están dirigidas a facilitar la utilización de las obras, pero
siempre con respeto de los llamados "usos honrados",
conforme al principio fundamental que se inspira en el artículo
9,2 del Convenio de Berna.
Como regla general, tales límites, dentro de
los "usos honrados", se dirigen a viabilizar la
utilización personal de las obras (sin perjuicio del derecho
del titular a una remuneración compensatoria), a contribuir con
algunas formas de utilización gratuita en establecimientos de
enseñanza y a facilitar el acceso a la información. (11)
En esa orientación de carácter general se
establecen las limitaciones a los derechos patrimoniales,
contempladas en el Capítulo I del Título V del proyecto,
algunas de las cuales ya se encontraban previstas en la Ley
9.739 (v.gr.: art. 45), pero que en el texto propuesto se
contemplan con mayor precisión y se amplían ciertas
limitaciones, siempre dentro de los "usos honrados".
El Capítulo correspondiente se inicia con
las comunicaciones lícitas (art. 38), es decir, aquéllas en
que está permitido libremente hacer que una pluralidad de
personas tenga acceso a la obra sin previa distribución de
ejemplares.
El primer caso de comunicación lícita,
generalmente recogido en el Derecho Comparado (v.gr.: Argentina,
Brasil, Colombia, Chile, Costa Rica, Ecuador, El Salvador,
Estados Unidos, Francia, Guatemala, Honduras, Panamá,
Venezuela), en las disposiciones tipo de la OMPI y en los más
recientes proyectos (v.gr.: Paraguay, Perú), no constituye, stricto
sensu, una forma de comunicación pública, pues está
circunscrita a la que se haga dentro del ámbito exclusivamente
doméstico –expresión tomada de la ley española y de ella
las más modernas legislaciones de tradición latina-, siempre
que no exista fin lucrativo, directo o indirecto.
Resulta evidente, como se ha señalado
pacíficamente en la Doctrina, que tal uso lícito no puede
extenderse, por ejemplo, a transmisiones en habitaciones de
hoteles, distribución en condominios, exhibición en clubes
privados u otros lugares de naturaleza análoga, pues ni
constituyen un "ámbito doméstico" -ni domicilio
privado o círculo familiar, expresiones utilizadas en otros
textos nacionales-, ni la finalidad lucrativa, así sea
indirecta, se encuentra ausente. (12)
El segundo supuesto, ya consagrado en otras
leyes (v.gr.: España, Estados Unidos, Panamá, Venezuela), en
textos en trámite (v.gr.: Perú, Paraguay) y que es sugerido en
el proyecto de disposiciones tipo de la OMPI, alcanza solamente
a las comunicaciones efectuadas en actos oficiales, de pequeños
trozos musicales o de parte de obras de música, siempre que no
tengan fines lucrativos, porque el público puede asistir a
ellas gratuitamente. No forman parte de esta comunicación
lícita aquéllas en que los organizadores o patrocinantes
obtienen un lucro con la utilización de la obra, sea en
provecho propio o en beneficio de terceros.
El tercer caso, también previsto en muchas
leyes (v.gr.: Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Estados
Unidos, República Dominicana, Venezuela, Decisión Andina 351),
implica que la comunicación debe realizarse dentro de un
establecimiento educativo, con fines de enseñanza y siempre que
la comunicación no persiga fines lucrativos, como lo sería,
por ejemplo, el cobro por la entrada al acto o la venta durante
el evento de bienes o servicios.
El cuarto supuesto, también consagrado en
otras leyes nacionales (v.gr.: Brasil, Costa rica, Chile, El
Salvador, Honduras, Panamá, República Dominicana, Venezuela) y
que aparece en proyectos que se tramitan (v.gr.: Paraguay,
Perú), está restringido a las comunicaciones que se efectúen
"dentro" de los establecimientos de comercio, es
decir, que no puede extenderse a una utilización dirigida al
exterior y accesible al público en general; realizadas para los
únicos fines de la demostración a la clientela, o sea, que no
exista un objetivo de lucro en sí mismo por la ejecución; y
que esa demostración esté dirigida, por ejemplo, a la
comprobación del funcionamiento del aparato receptor o
reproductor de sonido o imagen, o del soporte material que
contiene la obra (v.gr.: discos, cintas, etc.).
El quinto caso de comunicación lícita se
explica por sí mismo, y ya aparece consagrado en otras
legislaciones (v.gr.: Brasil, Panamá, Decisión Andina 351).
El artículo 39 recoge los supuestos de
reproducciones legítimas, sin autorización del autor ni pago
de remuneración, respecto de aquellas obras lícitamente ya
divulgadas, para lo cual han servido de inspiración las
disposiciones contenidas en leyes nacionales de reciente
actualización (v.gr.: El Salvador, España, Francia, Honduras,
Panamá, Venezuela, Decisión Andina 351), de proyectos en
trámite (v.gr.: Nicaragua, Paraguay, Perú), y en las
sugerencias contenidas en el proyecto de disposiciones tipo de
la OMPI para leyes nacionales en Derecho de Autor.
Aunque en general las citadas utilizaciones
lícitas se explican por sí mismas, se formularán a
continuación aquellos comentarios útiles para la
interpretación de algunas de ellas.
Así, en cuanto a las reproducciones
reprográficas a que se refieren los incisos 1 y 2 del mismo
artículo 39, se inspiran, fundamentalmente, en el proyecto de
disposiciones tipo de la OMPI y que ya han sido incorporadas a
legislaciones latinoamericanas de reciente promulgación (v.gr.:
Panamá, Venezuela, Decisión Andina 351), y obedecen,
fundamentalmente, a las necesidades de la enseñanza y a la
preservación de ejemplares, siempre que, por supuesto, la
realización de tales actos no atenten contra la explotación
normal de la obra ni causen un perjuicio irrazonable a los
intereses económicos de los autores.
Las reproducciones con fines judiciales y
administrativos, tienen suficiente justificación en sí mismas,
y se incorporan al proyecto conforme a la tendencia en el
Derecho Comparado (v.gr.: Brasil, El Salvador, Honduras,
Panamá, Venezuela, Decisión Andina 351), sugeridas además en
el proyecto de disposiciones tipo de la OMPI e incorporadas
también a los proyectos nacionales actualmente en trámite
(v.gr.: Nicaragua, Paraguay, Perú).
El inciso 4 del artículo 39 legitima el
préstamo público, sin fines de lucro, de ejemplares lícitos
por parte de bibliotecas o archivos, en lo que se ha considerado
como un equilibrio entre el derecho del autor a explotar su obra
y el derecho del público al acceso a la cultura.
La frase final del artículo 39 tiene su
razón de ser en establecer un principio de interpretación,
para evitar abusos en el ejercicio de los límites al derecho de
reproducción, dado el carácter restrictivo que los inspira, de
modo que se equipara al uso ilícito toda utilización que se
haga en concurrencia con el derecho exclusivo del autor a
explotar su obra.
Por lo que se refiere al derecho de cita
contemplado en el artículo 40 del proyecto, tal limitación
surge de la aplicación del artículo 10,1 del Convenio de Berna
y que por tanto constituye una constante en el Derecho Comparado
(v.gr.: Alemania, Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa
Rica, Chile, El Salvador, España, Francia, Guatemala, Honduras,
México, Panamá, Perú, Venezuela).
La difusión de artículos de actualidad, la
de imágenes o sonidos de obras durante la comunicación de
sucesos noticiosos, así como la de discursos con fines
informativos o de obras figurativas expuestas en lugares
públicos, a que se refieren los incisos contenidos en el
artículo 41 del proyecto, se encuentran claramente explicadas
en el proyecto, el cual se inspira en principios adoptados
universalmente y que aparecen contemplados ya en el Convenio de
Berna (arts. 2 bis, 1 y 2, y 10 bis,2).
La grabación efímera permitida por el
artículo 42 del proyecto está permitida por el artículo 11
bis,3 del Convenio de Berna, con las limitaciones que impone el
mismo instrumento internacional, vale decir, que se trate de la
fijación de una obra que el organismo de radiodifusión esté
autorizado para transmitir; que la reutilización de esa
grabación se restrinja a una sola vez; que la misma sea
destruida en un plazo determinado (de tres meses en el proyecto,
que es el plazo más utilizado en la legislación comparada), a
menos que su valor documental excepcional aconseje su
conservación en un archivo oficial.
La retransmisión indicada en el artículo 43
del proyecto e inspirada en el Convenio de Berna (art. 11 bis,
1,2º.), del cual es tomado por las disposiciones tipo de la
OMPI (art. 21), tiene los límites siguientes: 1. Que el
organismo de radiodifusión haya obtenido la autorización y
efectuado el pago de la remuneración correspondiente al autor,
por la radiodifusión original de la obra, razón por la cual no
es necesaria una remuneración especial; 2. Que el organismo que
realiza la retransmisión sea el mismo que efectuó la emisión
original, pues de lo contrario se trataría de un tercero
(aunque se trata de una empresa "filial" de la que
efectúa la radioemisión original), que se estaría
aprovechando de la obra del autor y de la emisión originaria,
infringiendo así los derechos correspondientes de autores y
radiodifusores; 3. Que la retransmisión sea simultánea con la
radiodifusión original, ya que de otro modo se estaría fijando
previamente la obra en un soporte material (para su transmisión
"en diferido"), incurriendo en un acto no autorizado
de reproducción; y, 4. Que tal retransmisión se realice sin
alteraciones, en resguardo del derecho moral de integridad de la
obra.
La reproducción "para uso
exclusivamente personal" permitida por el artículo 44 del
proyecto se inspira en el artículo 9,2 del Convenio de Berna,
pero queda claro que se trata de una excepción al derecho
exclusivo de autorizar o prohibir, pero esa reproducción para
uso personal –es decir, para su utilización por un solo
individuo-, no exime de la obligación del pago de una
remuneración compensatoria, conforme lo establecen las
disposiciones contenidas en el Capítulo IV del Título IV del
proyecto, ya explicadas supra.
Como quiera que las excepciones a un
derecho exclusivo no se presumen, sino que deben ser objeto de
tratamiento legislativo expreso, el artículo 45 del proyecto,
sobre la base del principio a que se refiere el artículo 9,2
del Convenio de Berna y que inspira todo el articulado del
Capítulo comentado, dispone que las excepciones previstas en
los artículos precedentes son de interpretación restrictiva y
no pueden aplicarse a casos contrarios a los "usos
honrados".
Finalmente, tomando en cuenta que los
programas de ordenador tienen algunas disposiciones especiales,
entre ellas, sus propios límites, se aclara que las
limitaciones al derecho de explotación respecto de tales
programas, son exclusivamente las contempladas en el Capítulo
II del Título VII, de modo que no pueden aplicarse a estas
obras las excepciones contenidas en el Capítulo que se comenta.
12.- La duración del derecho.
Conforme al principio de duración mínima
previsto en el Convenio de Berna, se establece la protección
del derecho patrimonial por un lapso de cincuenta años post
mortem auctoris. Se establece un plazo especial de duración
de los derechos de autor por interpretaciones efectuadas por
orquestas, grupos corales y demás agrupaciones (art. 115), el
cual se eleva a 70 años.
Tal es el sentido de los artículo 47 a 50
del proyecto, cuyo contenido se explica por sí mismo.
13.- El dominio público.
Dada la temporalidad del derecho patrimonial,
la extinción del plazo de protección de una obra determina su
pase al dominio público (art. 51), lo que hace que su uso sea
libre, siempre que se respeten, cuando como ya fue visto, los
derechos morales de paternidad del autor e integridad de la obra
(art. 52).
Ahora bien, el ingreso al dominio público de
las obras protegidas no ha logrado en otros países el objetivo
de que, por ejemplo, los ejemplares que las reproducen hayan
disminuido su precio al público (por no tenerse que remunerar
al autor), o que el valor de la entrada por la representación
escénica de esas creaciones se haya reducido por el hecho de
que su uso por el empresario, en cuanto a la remuneración que
antes debía pagar al creador, sea gratuito.
De allí que siguiendo la tradición
legislativa uruguaya, también recogida en otras legislaciones,
inclusive latinoamericanas (v.gr.: Argentina) y que figura en
proyectos en trámite (Paraguay), se mantenga la figura del "dominio
público oneroso", mediante el cual la utilización de
las obras en dominio público, aunque libre, cause una
remuneración conforme a las tarifas que fije el Consejo
Nacional del Derecho de Autor, las cuales no deben superar al
arancel establecido para las obras que se encuentren en dominio
privado.
Pero no se trata de que el Estado se
convierta en un titular del Derecho de Autor (y mucho menos
respecto de las obras extranjeras), porque dicho derecho se ha
extinguido por vencimiento del plazo de protección, sino que el
"dominio público oneroso" constituye un
tributo o una "contribución parafiscal", que grava
una actividad económica que se produce en el territorio de ese
Estado (sea con el uso de obras nacionales o extranjeras), pero
con un destino específico, especialmente en el ámbito de la
promoción cultural.
Finalmente, como quiera que una obra en
dominio público puede generar "obras derivadas"
susceptibles de protección (v.gr.: traducciones, adaptaciones,
arreglos, etc.) el artículo 53 evita que el autor de esa obra
derivada pretenda obtener por su explotación la misma
remuneración que si se tratara de una obra originaria, porque
entonces la creación primigenia, de hecho, no entraría en el
dominio público (porque el autor de "segunda mano"
recibiría el mismo pago que si se tratara de una "obra
originaria" en dominio privado), razón por la cual se
limita a la mitad la compensación económica que podría exigir
por la explotación de la obra derivada, y sin que el autor de
"segunda mano" pueda impedir que otros realicen sus
propias elaboraciones de la misma producción originaria,
siempre que se trate de sus propias versiones, como ya fue
visto.
14.- La protección de las obras
audiovisuales y las radiofónicas.
En el catálogo enunciativo de las obras
protegidas (art. 5º), se sustituye la tradicional expresión de
"obras cinematográficas", por la de "obras
audiovisuales", y en el Título VII (disposiciones
especiales para ciertas obras), se incorpora un Capítulo I
donde del mismo modo se utiliza esta última denominación, a la
que se agregan las "obras radiofónicas", ambas
definidas en el artículo 2º del proyecto.
En tal sentido, es de hacer notar que si bien
la Convención Universal emplea la mención "obras
cinematográficas, por la de "obras audiovisuales", y
en el Título VII (disposiciones especiales para ciertas obras),
se incorpora un Capítulo I donde del mismo modo se utiliza esta
última denominación, a la que se agregan las "obras
radiofónicas", ambas definidas en el artículo 2o. del
proyecto.
En tal sentido, es de hacer notar que si bien
la Convención Universal emplea la mención "obras
cinematográficas" (art. I) y el Convenio de Berna la de
"obras cinematográficas, a las cuales se asimilan las
obras expresadas por procedimiento análogo a la
cinematografía" (art.2), la tendencia moderna es la de
sustituir esas expresiones por la de "obras
audiovisuales", como lo recogen legislaciones de reciente
actualización (v.gr.: El Salvador, España, Estados Unidos,
Honduras, Panamá, Venezuela, Decisión 351), varios proyectos
en trámite (v.gr.: Nicaragua, Paraguay, Perú), y lo sugiere el
proyecto de disposiciones tipo de la OMPI para leyes nacionales
en Derecho de Autor.
En tal sentido, Bogsch, al comentar el
significado de la expresión "obras cinematográficas"
empleada por la Convención Universal, indica que las películas
mudas o sonoras deben protegerse con independencia de su
destino, de la persona de sus productores, de su género,
extensión, modo de realización o del proceso técnico
utilizado. (13)
Por tales razones, como lo señalan los
cometarios al proyecto de disposiciones tipo de la OMPI, la
expresión "a las cuales se asimilan las obras expresadas
por procedimiento análogo a la cinematografía", implica
que otras obras audiovisuales, distintas de la cinematografía
tradicional, también se encuentran protegidas (v.gr.: las
"telenovelas" y otras producciones televisivas), lo
que hace aconsejable utilizar una expresión más breve –obras
audiovisuales-, que englobe a todas las creaciones que contengan
imágenes asociadas y en movimiento.
El Capítulo I del Título VII, que regula
algunos aspectos específicos de la protección de las obras
audiovisuales, determina las personas físicas que, mediante una
presunción iuris tantum, se tienen como coautores de las
producciones realizadas en colaboración, de manera que nada
impide que en el contrato celebrado entre los autores, o entre
éstos y el productor, se agreguen como coautores a otras
personas físicas, de acuerdo a las características y las
aportaciones creadoras efectuadas en cada obra en particular.
Para esa determinación se han tomado en
cuenta principios generalmente reconocidos y, en particular, las
disposiciones contenidas en leyes como las de Bolivia, Colombia,
Costa Rica, España, Francia, Panamá, República Dominicana y
Venezuela, y en proyectos latinoamericanos en tramite (v.gr.:
Paraguay, Perú)
Por lo que se refiere al productor, no se le
considera "autor" o "coautor" de la obra, ya
que en la generalidad de los casos es una persona jurídica, y
su actividad técnico-empresarial, aunque merecedora de una
amplia protección, como se verá más adelante, no constituye,
per se, una obra, la cual es el producto del ingenio creador de
las personas físicas que realizan sus respectivas aportaciones.
El Capítulo contiene, además otras
disposiciones (arts. 55 a 63), que se explican por sí mismas.
El proyecto introduce la figura del productor
de la obra audiovisual (y no solamente de la "película
cinematográfica"), es decir, la persona natural o
jurídica que tiene la iniciativa, coordinación y
responsabilidad en la realización de la obra (conforme aparece
definido en el artículo 2º del proyecto), y quien se presume
es, salvo pacto en contrario, la persona que aparezca indicada
como tal en la misma de la manera usual (art. 58), como también
es la forma unánime que recoge el Derecho Comparado.
Conforme es una fórmula generalmente
acogida, el productor audiovisual es un titular de derechos
sobre la obra: en algunos sistemas como titular originario
(especialmente en los países de tradición jurídica
anglosajona) y en otros como derivado (generalmente en los de
tradición jurídica latina), de los derechos patrimoniales o de
explotación.
En el proyecto, y de acuerdo a la fórmula
más aceptada en el Derecho Comparado latinoamericano, y qué
constituye una de las variantes propuestas en el proyecto de
disposiciones tipo de la OMPI, se establece, como presunción iuris
tantum, que los autores de la obra audiovisual (titulares
originarios) han cedido al productor (titular derivado), en
forma exclusiva y por toda la duración, los derechos de
explotación sobre la obra, así como la autorización para
decidir sobre la divulgación y la de ejercer en nombre propio
los derechos de orden moral (art. 59), pero quedan a salvo los
derechos que corresponden a los autores por remuneración
compensatoria a que se refiere el artículo 34, ya explicado, y
los referidos a la exhibición pública de la obra, así como
por el arrendamiento y la venta de los soportes en que ella se
encuentre incorporada (artículo 61).
El derecho de los autores a la remuneración
por la copia privada y por concepto de exhibición,
arrendamiento y venta, constituye el punto de equilibrio entre
una adecuada protección al productor (quien ostenta, salvo
prueba en contrario, la cesión del derecho exclusivo de
explotación sobre la obra), y una justa tutela para los
autores, quienes deben seguir la suerte económica de la obra,
al menos con una participación en la remuneración que se
recaude como compensación por la copia privada de las
grabaciones audiovisuales en las cuales están contenidas sus
aportaciones creadoras (como ocurre en muchos de los países
donde se ha reconocido la remuneración compensatoria por copia
privada).
Si bien se consagran los derechos de
exhibición, arrendamiento y venta de los soportes, (v.gr.:
España, Francia, Argentina, México) el Proyecto de Ley
establece que los mismos serán regulados en el contrato
suscrito con el Productor.
Finalmente se establece, como también lo han
previsto otras legislaciones (v.gr.: España, Panamá,
Venezuela) y proyectos en trámite (v.gr.: Paraguay, Perú), que
las disposiciones relativas a las obras audiovisuales son
aplicables, en lo pertinente, a las obras radiofónicas (art.
63), tal el caso de los "dramas radiales" o
"radionovelas", y en concordancia con el artículo 58,
se presume, salvo prueba en contrario, que es productor de la
obra radiofónica la persona física o jurídica que aparece
acreditada como tal en la obra de la forma usual.
Pero es de observar que no es lo mismo
"obra radiodifundida" que "obra
radiofónica". En el primer caso se trata de obras
preexistentes que transmite el organismo de radiodifusión
(v.gr.: composiciones musicales, dramático-musicales,
producciones cinematográficas, etc.), cuyos derechos pertenecen
a un tercero y su utilización por el radioemisor está sujeta a
la previa autorización y al pago correspondiente. En el segundo
caso se trata de producciones realizadas para ser transmitidas
especialmente por la radio o la televisión, bajo la
coordinación y responsabilidad de un productor, que puede ser
el propio organismo de radiodifusión o un tercero, quien, por
virtud de la cesión presunta de los derechos de orden
patrimonial a que se refiere el artículo 59, se convierte en
titular derivado de los derechos sobre la misma. Pero, si para
la producción de esa obra radiofónica el productor resuelve
utilizar, total o parcialmente, obras preexistentes, deberá
obtener la autorización previa de sus respectivos titulares.
15.- La protección de los programas de
ordenador.
La Doctrina latinoamericana, coincidiendo con
la de otras latitudes, se ha pronunciado en forma unánime por
la protección de los programas de ordenador como obras
tuteladas por el derecho de autor, aún cuando no aparezcan
indicadas expresamente en el catálogo enunciativo de las leyes.
(14)
Es más, las autoridades nacionales de
aplicación de la normativa autoral en América Latina, han
coincidido con el planteamiento y ordenada la admisión del
registro de esas obras en el marco de la tutela autoral, a pesar
de falta de mención legislativa expresa, dado el carácter
meramente ejemplificativo de la misma, tal el caso del Decreto
del Poder Ejecutivo Nº 154/989 del 11 de abril de 1989, y en el
mismo sentido las resoluciones o acuerdos dictados en Argentina,
Colombia, México, Perú y Uruguay. (15) También admitieron
desde hace varios años la inscripción de los programas como
obras, en el marco de la legislación autoral, los registros
competentes de Costa Rica, Ecuador y Venezuela.
Por otra parte, muchas legislaciones
latinoamericanas, mediante reformas integrales o parciales,
incorporaron a los programas de ordenador en el catálogo
ejemplificativo de las obras protegidas (v.gr.: Bolivia, Chile,
El Salvador, Honduras, México, Panamá, República Dominicana,
Venezuela, así como la Decisión Andina 351), y en el mismo
sentido los proyectos latinoamericanos en trámite (v.gr.:
Nicaragua, Paraguay, Perú).
Ahora bien, como obras del ingenio de
carácter creador, los programas de ordenador siempre estuvieron
protegidos por el Derecho de Autor, más cuando la enumeración
legislativa de las obras objeto de la protección legal es
simplemente enunciativa, pero cuando un género creativo alcanza
un importante grado de desarrollo, como en el caso del
"software", se aconseja su incorporación a dicho
listado en forma expresa.
Ello conforma, además, una obligación
resultante del compromiso contraído por los países con el
ingreso a la Organización mundial de Comercio (OMC) y, en
consecuencia, la aceptación del Acuerdo ADPIC, que obliga a la
protección de los programas de ordenador en el marco del
Derecho de autor.
Queda sin embargo por determinar si los
programas de ordenador forman parte de las obras literarias,
como lo sostiene un sector importante de la doctrina, o si se
trata de un género distinto de obras.
En el proyecto se ha optado por la fórmula
de proteger a los programas de ordenador "en los mismos
términos que las obras literarias" (art. 64), ya que, por
una parte, el programa se crea con la utilización de un
lenguaje (v.gr.: fortran, cobol, etc.); y, por la otra, que
también la documentación técnica y los manuales de uso se
expresan gráficamente por medio de la palabra escrita.
Esa es la solución recomendada en los
comentarios del proyecto de disposiciones tipo de la OMPI, y es
adoptada por la Directiva de la Comisión de las Comunidades
Económicas Europeas sobre la protección de los programas de
ordenador y la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de
Cartagena.
En cuanto a la figura del productor y la
presunción iuris tantum de cesión en su favor de los
derechos patrimoniales (arts. 65 y 66), se aplican, mutatis
mutandi, las fórmulas ya previstas en el proyecto para las
obras audiovisuales.
En ese sentido, la solución aportada, en
cuanto a otorgar legalmente una titularidad derivada al
productor, mediante una presunción de cesión en su favor de
los derechos patrimoniales, proviene de las características que
tiene la realización de esta clase de obras, casi siempre
similar a la creación de las colectivas, donde participan un
sinnúmero de creadores, difíciles de identificar
posteriormente, y donde la contribución de muchos de ellos
tiene un carácter accesorio en el resultado final. Nada
impediría, en todo caso, que el contrato celebrado entre los
autores y el productor del "software", impusiera en
forma expresa condiciones distintas.
En lo que se refiere a las utilizaciones
permitidas respecto de los programas de ordenador, los
artículos 67, 68 y 69 del proyecto, se inspiran en las
disposiciones sobre programas de ordenador contenidas en
diversas leyes nacionales (v.gr.: Chile, El Salvador, España,
Francia, Honduras, México, Panamá, Venezuela, así como en la
Decisión Andina 351), y en proyectos que se tramitan (v.gr.:
Nicaragua, Paraguay, Perú).
Así, el artículo 67 legitima la
introducción del programa en la memoria interna del computador
(memoria RAM), como procedimiento necesario para su utilización
por parte del usuario lícito (vale decir, quien haya adquirido
del titular de los derechos la licencia correspondiente) y para
su exclusivo "uso personal", o sea, para la
utilización de un solo individuo, de modo que no puede
extenderse la excepción al aprovechamiento de esa introducción
por parte de "usuarios corporativos", por ejemplo, en
empresas u otras organizaciones.
Por ello, el segundo párrafo del artículo
67 aclara que la licitud no se extiende al aprovechamiento del
programa por varias personas, mediante la instalación de redes,
estaciones de trabajo u otro procedimiento análogo, a menos que
se obtenga el consentimiento expreso del titular de los derechos
(en lo que en el argot informático se conoce como
"licencia multiusuario" o "licencias
corporativas"), dispositivo que ya aparece, por ejemplo, en
la Decisión Andina 351 y en varios proyectos que se tramitan
(v.gr.: Paraguay, Perú).
El artículo 68 establece en forma taxativa
los casos en que se puede obtener una copia o realizar una
adaptación del programa licenciado, el primero de los cuales se
refiere exclusivamente a aquella que sea necesaria para la
utilización del "software", pero como quiera que
conforme al último párrafo del mismo artículo, la
reproducción de un programa, incluso para uso personal,
requiere de la autorización del titular del derecho, queda
claro que dicha copia o adaptación no puede estar destinada a
su uso por una persona natural distinta del usuario (porque
hasta la "copia personal" está sujeta a licencia
expresa), ni mucho menos puede ponerse a disposición de
terceros, sea a título gratuito u oneroso.
En cuanto a la llamada "copia de
seguridad" (siempre a partir de un ejemplar lícito o
licenciado), prevista en el inciso 2 del mismo artículo 68, no
puede estar destinada a su uso simultáneo con el original, o en
otro equipo, pues su destino exclusivo es el de sustituir la
copia legítimamente adquirida, cuando ésta no pueda utilizarse
por daño o pérdida.
De allí que, como fue dicho, la copia,
incluso para "uso personal", definido en el artículo
2º, exige la autorización del titular de los derechos, excepto
en el caso de la copia de seguridad.
También el "uso personal", es
decir, para el uso de un solo individuo, constituye el límite
para la excepción al derecho exclusivo de autorización (salvo
pacto en contrario) que contempla el artículo 69, cuando el
usuario deba adaptar el programa para su uso, incluida la
corrección de errores, y ese límite se aclara en el segundo
párrafo, por el cual la obtención de copias del programa así
adaptado, para su utilización por varias personas o su
distribución al público, requiere de la autorización expresa
del titular de los derechos.
Finalmente, el dispositivo que se expresa en
el artículo 70, surge de la aplicación de lo dispuesto en el
artículo 9,2 del Convenio de Berna y en el artículo 13 del
Acuerdo ADPIC.
16.- La protección de las bases de datos.
La tutela de las bases de datos ya encuentra
su fundamento en lo dispuesto por el artículo 2,5 del Convenio
de Berna, en la medida que la compilación, por la selección o
disposición de las materias, constituyan creaciones
intelectuales.
Pero la protección expresa de las bases o
compilaciones de datos por el Derecho de Autor queda reforzada
con su incorporación, con nombre propio, en el Acuerdo ADPIC
(así como en los trabajos preparatorios para un futuro
Protocolo al Convenio de Berna), de modo que el dispositivo que
se contiene en el artículo 71 del proyecto no hace otra cosa
que recoger lo previsto en el artículo 10 de dicho Acuerdo, en
concordancia, además con lo previsto en las más recientes
legislaciones latinoamericanas (v.gr.: El Salvador, Honduras,
Panamá, Venezuela, Decisión Andina 351) y en los proyectos que
se tramitan (v.gr.: Nicaragua, Paraguay, Perú).
17.- La protección de las obras
arquitectónicas.
El contenido específico para las obras de
arquitectura, conforme al Capítulo IV del Título VII, regula
una situación específica que se plantea respecto de este
género creativo, en lo que se refiere a la modificación de la
obra en construcción o ya edificada, y que pretende resolver
los conflictos que pueden presentarse entre el proyectista, por
una parte, y el constructor o propietario de la edificación,
por la otra.
En ese sentido, el artículo 72 dispone que
el autor de una obra de arquitectura no puede oponerse a las
modificaciones "que se hicieren necesarias", durante
la construcción o con posterioridad a ella, lo que supone que
la necesidad puede obedecer, por ejemplo, a razones económicas
o de orden técnico, pero excluye las transformaciones
caprichosas.
Sin embargo, puede ocurrir que el propietario
o constructor desee realizar tales modificaciones, sin el
consentimiento del autor, pero en ese caso, en resguardo de su
reputación, el arquitecto puede repudiar la paternidad de la
obra modificada, quedando vedado al propietario invocar para el
futuro el nombre del autor del proyecto original, solución que
ya aparece en otras legislaciones (v.gr.: Brasil, Colombia,
Chile, Estados Unidos, Panamá, Perú, Portugal, República
Dominicana y Venezuela).
18.- La protección de las obras de artes
plásticas.
Aún cuando, como principio de aplicación
general, los derechos reconocidos en la Ley son independientes
de la propiedad del soporte que contiene la obra, cuya
enajenación no implica la cesión a favor del adquirente de
ningún derecho sobre la creación, se establece, por vía de
excepción, que la transferencia del objeto que contiene una
obra de arte (definido en el artículo 2º), confiere al
propietario la facultad de exponerlo públicamente (art. 73),
como ya figura en muchas otras leyes nacionales (v.gr.:
Alemania, España, Panamá, Perú, Venezuela).
Seguidamente (art. 74), se consagra un
derecho específico para las obras de las llamadas "bellas
artes", conocido como "droit de suite" o derecho
de participación, que ya forma parte de la legislación
uruguaya y de muchas otras leyes latinoamericanas (v.gr.:
Bolivia, Brasil, Chile, Ecuador, Panamá, Perú, Venezuela),
incluso en los proyectos que actualmente se tramitan (v.gr.:
Nicaragua, Paraguay), y es sugerido en el proyecto de
disposiciones tipo de la OMPI, con fundamento en el artículo 14
del Convenio de Berna.
Como lo ha señalado la doctrina, los
artistas plásticos se encuentran en una situación de
minusvalía respecto de los demás creadores intelectuales, pues
al enajenar el soporte material que contiene su obra se
desprenden, en la práctica, de buena parte de su utilización,
pues los principales beneficios se generan, especialmente, con
la reventa del ejemplar original, el cual adquiere valor en
función del prestigio del autor y la calidad de la obra.
Pero ocurre en la realidad que esa fama y
prestigio se adquieren con el tiempo, a veces cuando el artista
ya se encuentra incapacitado para producir nuevas obras, y
mientras en los inicios de su carrera debió enajenar el soporte
a precio irrisorio, la obra se revaloriza después, y el mayor
valor adquirido enriquece a los sucesivos revendedores, al
tiempo que el autor, o sus herederos, sufren los rigores de la
pobreza. (16)
De allí que se consagre el derecho del autor
plástico a recibir una participación en las sucesivas ventas
que se realicen del ejemplar que contiene su obra de arte (art.
74), siempre que, como lo han establecido otras leyes nacionales
(v.gr.: España, Panamá, Venezuela), proyectos en trámite
(v.gr.: Paraguay, Perú), y lo proponen las disposiciones tipo
de la OMPI, la negociación se realice en subasta pública o por
intermedio de un negociante profesional, ya que el control de
las ventas privadas se haría muy difícil en la práctica.
De la misma manera, siendo imposible que cada
autor de una obra plástica pueda controlar las sucesivas
reventas del ejemplar, así como recaudar las remuneraciones
correspondientes, más si la operación se realiza en el
extranjero, se dispone que el "droit de suite" será
recaudado y distribuido por una entidad de gestión colectiva.
Finalmente, el Capítulo resuelve el
conflicto de intereses que puede presentarse al enfrentar los
derechos a la intimidad de la vida privada y la imagen de una
persona retratada o esculpida, y el derecho intelectual del
autor del retrato o busto.
En esta materia el artículo 75 del proyecto
mantiene en lo esencial lo dispuesto en la Ley 9.739, también
previsto en otras legislaciones (v.gr.: Panamá, Paraguay,
República Dominicana), y en proyectos que se tramitan (v.gr.:
Perú), de manera que el retrato o busto de una persona no puede
ponerse en el comercio sin el consentimiento de la persona
misma, y a su muerte de sus derechohabientes, pero la
publicación del retrato –el que podría obtenerse no
solamente a través de una pintura o una escultura, sino
también por medio de la fotografía-, es libre cuando se
relacione con fines científicos, didácticos o culturales, o
con acontecimientos de interés público o realizados en
público.
19.- La protección de los artículos
periodísticos.
Los artículos y demás producciones
periodísticas gozan de protección sin necesidad de ninguna
mención expresa de la ley, ya que la tutela no depende del fin
informativo (porque la protección es independiente del destino
de la obra), sino de su originalidad en la forma de expresión,
que bien puede ser literaria (si se utiliza el lenguaje como
forma de expresión), o artística, como ocurre cuando se trata,
por ejemplo, de reportajes o documentales fílmicos.
Sin embargo, como también ya es tradición
en varias legislaciones latinoamericanas (v.gr.: Brasil,
Panamá, Paraguay, Perú, Venezuela), incluso en la Ley 9.739,
se ha considerado conveniente regular de manera especial algunos
aspectos específicos relativos a la cesión de derechos sobre
artículos para la prensa u otros medios de comunicación
social.
En ese sentido la solución aportada en el
proyecto, coincidente en varios aspectos con las previsiones de
los artículos 23 y 24 de la Ley 9.739, las contempladas en
otras leyes (v.gr.: Panamá, Perú, Venezuela) y en proyectos
que se tramitan (v.gr.: Paraguay, Perú), dispone que la
autorización presunta para publicar un artículo periodístico,
por parte de quien no tiene relación de dependencia, se limita
a por una sola vez, quedando a salvo los demás derechos
patrimoniales sobre la obra (art. 76, primer párrafo).
Pero si media una relación laboral, se
presume la cesión de los derechos al empleador, sin perjuicio
del derecho del periodista a realizar una edición independiente
de sus producciones. (Art. 76, segundo párrafo).
Conforme también se establece en varias
legislaciones (v.gr.: Panamá, Venezuela) y en proyectos que se
tramitan (v.gr.: Paraguay, Perú), tales disposiciones son
aplicables, en cuanto sea pertinente, a los dibujos, chistes,
gráficos, fotografías y demás obras susceptibles de ser
publicadas en periódicos, revistas u otros medios de
comunicación social (art. 77).
20.- La transmisión de los derechos
patrimoniales.
Los derechos patrimoniales son susceptibles
de transferencia o ejercicio por terceros en los siguientes
casos:
1.- Por mandato de la ley, como el de la representación
ejercida por quien divulgue una obra anónima o seudónima,
hasta tanto el autor revele su identidad.
2.- Por presunción legal de cesión, como en
las obras colectivas, las audiovisuales y los programas de
ordenador, conforme fue explicado supra.
3.- Por cesión entre vivos, de acuerdo a las
estipulaciones de la ley y del contrato.
4.- Por transmisión mortis causa, de
acuerdo a las normas del derecho común sobre las sucesiones.
Comentario especial requiere la transmisión
entre vivos de los derechos patrimoniales, como consecuencia del
derecho de disposición que tiene el autor sobre su obra (17),
cesión sui generis porque, salvo disposición expresa de
la Ley en contrario, no es exclusiva; se presume onerosa; se
limita a los modos de explotación, al tiempo y al ámbito
territorial pactados contractualmente; se revierte al cedente al
extinguirse el derecho del cesionario; y debe realizarse por
escrito, de acuerdo a lo establecido en el artículo 84,
formando parte de las normas contenidas en el Capítulo I del
Título VIII del proyecto.
Como consecuencia de tales principios y salvo
los casos en que la ley presume una cesión exclusiva e
ilimitada (como ocurre con los programas de ordenador, las obras
audiovisuales y las creadas bajo relación laboral), la cesión
en exclusiva debe pactarse expresamente y el cesionario, por la
propia exclusividad de la cesión, puede explotar la obra con
exclusión de cualquier otra persona, mientras que el cesionario
no exclusivo debe concurrir en la explotación de la creación
con otros cesionarios y con el propio cedente (art. 80, primer
párrafo).
Por el contrario, si la cesión es no
exclusiva, el cesionario queda facultado para explotar la obra
solamente por los medios expresamente autorizados, en los
términos de la cesión, y en concurrencia, tanto con otros
cesionarios como con el propio cedente (art. 80, segundo
párrafo).
Dado el carácter tutelar del derecho
regulado, se prohibe la cesión global de todas las obras que un
autor pudiera crear en el futuro (art. 81, primer párrafo),
como ya es tradición en otras legislaciones (v.gr.: Colombia,
España, Perú, Panamá), ya que comprometería abusivamente la
capacidad patrimonial del autor respecto de las obras cuyo
número y género se desconocen con antelación; así como
cualquier cláusula que imponga al autor la obligación de no
crear alguna obra en el futuro (art. 81, segundo párrafo), lo
que cercenaría el derecho a crear y a expresar el pensamiento.
Como excepción, se permite que en el
contrato de edición pueda estipularse que el autor se
comprometa a conceder un derecho de opción -que no una cesión
anticipada- para la edición de obras futuras.
Dado que el derecho patrimonial se funda en
la facultad del autor de obtener beneficios con la explotación
de su creación, y que esa contraprestación debe seguir la
suerte de la obra, se establece que la remuneración del autor
debe ser proporcional a los beneficios obtenidos con la
utilización económica de la obra, como también consagrado en
otros ordenamientos nacionales (v.gr.: España, Francia,
Panamá, Venezuela, Decisión 351) y en proyectos en trámite
(v.gr.: Nicaragua, Paraguay, Perú).
Sin embargo, existen casos en que no puede
determinarse prácticamente la base del cálculo de la
remuneración proporcional (v.gr.: fiestas privadas sin cobro de
entrada), supuestos en los cuales se permite que la
contraprestación por el uso de la obra consista en una cantidad
fija.
En algunos casos, especialmente cuando el
autor o su derechohabiente autorizan a un sinnúmero de usuarios
a utilizar su obra (v.gr.: la comunicación o ejecución
pública de obras musicales; la exhibición pública de obras
audiovisuales; el uso de programas de ordenador, etc.), no
resulta necesario que el titular transmita su derecho a todos
esos terceros, sino que puede ser suficiente una simple
autorización o licencia de uso, posibilidad que se plantea en
numerosas legislaciones nacionales (v.gr.: Alemania, Ecuador,
Chile, Panamá, Venezuela, así como en la Decisión Andina
351), y constituye una de las alternativas que sugiere el
proyecto de disposiciones tipo de la OMPI.
Pero si bien es cierto que la licencia no
instituye al licenciatario como un titular derivado del derecho,
también lo es que muchas de las características de la figura
de la licencia son similares a la cesión (v.gr.: el carácter
oneroso; la limitación al modo de explotación, tiempo y
territorio; la remuneración proporcional y la formalidad
escrita), razón por la cual se establece que serán aplicables
a las licencias, en cuanto corresponda, las disposiciones
relativas a la cesión de derechos patrimoniales (art. 83).
Finalmente, como también constituye una
constante en las legislaciones de reciente promulgación, se
establece como formalidad ad probationem que los
contratos de cesión y de licencia deben hacerse por escrito,
salvo en los casos en que la cesión a un tercero (como al
productor audiovisual o del programa de ordenador, o al patrono
en las obras creadas bajo relación laboral), surja de una
presunción legal.
21.- El contrato de edición.
Dado que el contrato de edición tiene una
importancia vital, especialmente en la difusión de las obras
literarias y, además, presenta algunas particulares
características, el proyecto, como ya es constante en el
Derecho Comparado (v.gr.: Argentina, Brasil, Colombia, Costa
Rica, Chile, Ecuador, España, Francia, México, Panamá, Perú,
Venezuela).
Es de hacer notar que el Capítulo II del
Tìtulo VIII del proyecto se ha inspirado, fundamentalmente, en
las leyes latinoamericanas de más reciente promulgación
(v.gr.: Colombia, Panamá, República Dominicana, Venezuela),
así como en la novísima legislación española.
Como aspecto novedoso, el proyecto contiene
en una disposición los requisitos existenciales que debe llenar
el contrato de edición (art. 86), pero para suplir la voluntad
de las partes en caso de omisión de algunos de esos requisitos,
el proyecto, en el artículo siguiente (art. 87), se encarga de
cubrir lo no dispuesto por los contratantes. Esa disposición
supletoria ha tomado en cuenta aquellas fórmulas más comunes
en el Derecho Comparado y las usuales en la actividad editorial,
conforme a los usos y costumbres.
A continuación, los artículos 88 y 89
regulan los principales derechos y obligaciones de las partes,
cuyo contenido se explica por sí mismo.
El artículo 90 establece las normas
aplicables en caso de quiebra del editor, de acuerdo a
soluciones ya recogidas en otros ordenamientos nacionales.
Así como ocurre con otras obras cuya
piratería se ha convertido en un fenómeno alarmante, aquellas
susceptibles de edición requieren de la más amplia
legitimación en cabeza del editor para perseguir las
violaciones al derecho, lo que justifica el contenido del
artículo 91 del proyecto.
El artículo 92 no amerita otras
explicaciones.
22.- El contrato de edición-difusión de
obras musicales.
El contrato de edición-difusión de obras
musicales difiere en muchos aspectos del contrato de edición de
producciones literarias, no solamente porque el editor musical
no se limita a la edición de la partitura (lo que generalmente
no ocurre sino después que la obra tiene éxito), sino que,
como señala la Doctrina, la tarea "que transforma al
editor en un promotor o empresario del autor es realizada por
aquél de diversas formas: distribuyendo los ejemplares que
integran la edición gráfica de la obra (la partitura) entre
los intérpretes o directores de orquestas y de conjuntos más
conocidos instándolos a ejecutarlas e incluirlas en sus
repertorios; promoviendo grabaciones fonográficas; contratando
a su costo transcripciones de la obra a otros instrumentos,
arreglos musicales y versiones de la letra en distintos idiomas;
contratando con subeditores a fin de que estos aseguran la
producción de ediciones gráficas y realicen la tarea de
promoción de la obra en diversas áreas geográficas;
concurriendo regularmente a ferias y festivales musicales;
vigilando que los subeditores cumplan sus obligaciones;
entregando al autor, con la periodicidad debida las
liquidaciones por venta de los ejemplares de la edición
gráfica y abonando las sumas resultantes por esta y por
anticipos recibidos de los subeditores (cuando se trata de obras
exitosas). Estas actividades exigen importantes inversiones y
sin ellas no se logra que las obras se impongan entre el
público". (18)
De allí que se imponga la necesidad de una
normativa específica para los contratos de edición-difusión
de obras musicales, incorporando al proyecto un capítulo
especial, el cual se contiene en los artículos 93 a 95, que se
inspira en otras legislaciones (v.gr.: Colombia, España, Perú,
República Dominicana) y en las actualizaciones de proyectos en
trámite (v.gr.: Paraguay, Perú).
23.- Los contratos de representación teatral
y de ejecución musical.
Si bien es cierto, como lo señala la
Doctrina, que el concepto de "representación", como
una de las formas de comunicación pública de la obra, debe
circunscribirse al "espectáculo viviente", pues
cuando el contenido de la expresión en lo jurídico difiere del
que tiene en lo artístico se produce una desnaturalización del
término, (19) también lo es que existen una serie de
coincidencias en la regulación legal de los principios básicos
del contrato de representación teatral y el de ejecución
musical (sea ésta "en vivo" o a partir de grabaciones
sonoras), razón por la cual, como lo hacen otras legislaciones
(v.gr.: Costa Rica, El Salvador, España, Panamá, Venezuela),
se regulan en un mismo Capítulo los dispositivos atinentes a
ambos contratos, como lo hace el Capítulo IV del Título VIII,
contentivo de los artículos 96 a 101 del proyecto.
Así, por ejemplo, son comunes a ambas
modalidades la posibilidad de pactar por tiempo determinado o
por un número de representaciones o ejecuciones; el límite de
validez del contrato de derechos exclusivos; las obligaciones
del empresario en cuanto a permitir la fiscalización, pagar la
remuneración convenida, llevar el programa diario del
repertorio utilizado, y la declaración de los ingresos, cuando
la remuneración pactada sea proporcional a estos últimos; o la
responsabilidad solidaria de propietarios, gerentes, directores
o responsables de los establecimientos donde se realicen actos
de comunicación pública que utilicen obras, prestaciones o
producciones protegidas por la Ley.
Por lo demás, y dada la posibilidad de
aplicar en forma análoga esas disposiciones a otras modalidades
de comunicación pública de las obras, en cuanto corresponda,
así se establece expresamente.
24.- El contrato de inclusión fonográfica.
La masiva utilización de las obras,
especialmente musicales, a través de su fijación fonográfica,
hace necesaria la inclusión de un conjunto de dispositivos
aplicables a este contrato de utilización, como también lo han
hecho otros ordenamientos latinoamericanos de reciente
promulgación (v.gr.: Bolivia, Colombia, República Dominicana,
Panamá), aparece también contemplado en proyectos que se
tramitan (v.gr.: Paraguay, Perú), y ha sido motivo de
interesantes trabajos doctrinarios publicados en América
Latina. (20)
El contenido de las disposiciones respectivas
(Título VIII, Capítulo IV, arts. 102 a 106), se explican por
sí mismas y no requiere de comentarios especiales.
25.- El contrato de radiodifusión.
Si bien es cierto que la radiodifusión
constituye una forma de comunicación pública de la obra, y por
tanto se encuentra comprendida entre la enumeración
ejemplificativa de las modalidades de explotación, conforme al
artículo 28 del proyecto, en consonancia con lo dispuesto en el
artículo 11 bis 1 del Convenio de Berna y el artículo I de la
Convención Universal de Derecho de Autor, también lo es que la
transmisión a distancia de las obras protegidas conforma,
quizá, el modo de utilización más frecuente e importante para
varios géneros creativos, especialmente musicales y
audiovisuales, lo que impone la necesidad de incorporar algunos
dispositivos especiales aplicables al contrato mediante el cual
el titular de los derechos (por sí o a través de su
representante), autoriza a un organismo de radiodifusión para
la transmisión de su obra, como aparece en los artículos 107 a
110, formando parte del Capítulo VI del Título VIII, en
disposiciones que son constantes en el Derecho Comparado.
Pero como quiera que la acepción tradicional
de radiodifusión (radio y televisión), solamente cubre las
emisiones que transitan por el espacio radioeléctrico, es
decir, las inalámbricas, se aclara que las disposiciones
relativas al contrato de radiodifusión se aplican también a
las comunicaciones efectuadas a través de conductores físicos,
por ejemplo, el cable, la fibra óptica u otro procedimiento
análogo.
Ello quiere decir, en conclusión, que tanto
para la comunicación pública de la obra por medios
inalámbricos como a través de conductores físicos, es
necesario el consentimiento del titular de los derechos sobre la
obra que pretende transmitirse, quedando el emisor (alámbrico o
inalámbrico), sujeto a las obligaciones previstas en el
capítulo que se comenta.
Resulta evidente que la disposición
contenida en el artículo 108 del proyecto, solamente es
aplicable cuando la obra o el repertorio objeto de la
transmisión son administrados por una entidad de gestión
colectiva, y no si el titular ejerce o administra su derecho
directamente, o lo hace por intermedio de sus cesionarios,
licenciatarios o representantes.
El artículo 108 del proyecto será comentado
al tratar sobre la solución de controversias.
26.- Los derechos afines.
La incorporación de los "derechos
afines" de artistas, intérpretes y ejecutantes, ha sido
constante en las legislaciones latinoamericanas de reciente
promulgación (v.gr.: Brasil, Colombia, Costa Rica, El Salvador,
Honduras, Panamá, República Dominicana, Venezuela, Decisión
Andina 351), y aparecen igualmente en los proyectos de
Nicaragua, Paraguay y Perú.
Es de hacer notar que la Ley Nº 9.739
solamente contiene previsiones generales respecto de los
derechos de los intérpretes, mientras que el Decreto Ley Nº
15.289, apenas regula la protección penal por las
reproducciones no autorizadas de fonogramas y videogramas.
El proyecto, por el contrario, en aras de
evitar la dispersión legislativa y cumplir, por lo menos, con
las obligaciones impuestas por la Convención de Roma y el
Acuerdo ADPIC, reúne en los Título IX a XI las condiciones de
los "derechos afines", tomando inclusive sugerencias
realizadas por los grupos de interés que fueran oportunamente
realizadas por éstos en la Comisión respectiva de la Cámara
de Senadores en la Legislatura pasada.
Sobre la fundamentación de la tutela de
tales derechos afines mencionados en este capítulo, existe
suficiente bibliografía latinoamericana. (21)
Ahora bien, es de hacer notar que conforme al
artículo 26 de la Convención de Roma, todo Estado contratante,
en el momento de depositar su instrumento de adhesión,
aceptación o adhesión, debe hallarse en condiciones de
aplicar, de conformidad con su legislación nacional, las
disposiciones de la citada Convención; y que de acuerdo al
Convenio de Ginebra sobre fonogramas (art. 9,4), se entiende
que, al momento en que un Estado se obliga por el Convenio, se
halla en condiciones, conforme a su legislación interna, de
aplicar las disposiciones del mismo.
Ello quiere decir entonces que la
ratificación por el Uruguay de ambos instrumentos, sin contar
con disposiciones suficientes en su legislación interna que
garanticen el cumplimiento de los derechos consagrados en dichos
instrumentos, la coloca en mora con sus obligaciones
internacionales. A ello se agregan los dispositivos obligantes
contemplados en el artículo 14 del Acuerdo ADPIC.
También es de destacar que si bien la obra
existe con independencia de su comunicación o reproducción, la
difusión al público en ciertos géneros se facilita con el
concurso del artista intérprete o ejecutante, quien en
consecuencia debe gozar de una tutela legal; y, especialmente en
las obras musicales, la fijación y reproducción sonora abre
nuevos campos de utilización de la obra que beneficia al
creador, lo que impone también una protección al productor
fonográfico.
De otro lado, nadie duda que la
radiodifusión (radio y televisión), en el mundo de hoy,
desempeña un papel de primordial importancia en la difusión de
muchos productos culturales, (22) de manera que el radiodifusor
que, con el consentimiento y remuneración al autor u otro
titular, transmite la obra, debe contar con medios que le
permitan prohibir la retransmisión, fijación o reproducción
de su emisión, con lo cual no solamente protege su propio
derecho, sino que también impide violaciones a los derechos de
los demás titulares, cuyas obras, interpretaciones o
producciones son utilizadas en la transmisión.
Las disposiciones relativas a los derechos
afines están agrupadas en Capítulos referidos a cada uno de
los titulares de tales derechos, a cuyos efectos se toman tanto
los textos de las Convenciones de Roma sobre derechos conexos y
Ginebra sobre fonogramas, para cuya interpretación existe un
documental de primer orden (23), como del Acuerdo ADPIC y de las
disposiciones que se han incorporado a las legislaciones
latinoamericanas de reciente aprobación y proyectos en
trámite.
En el Título IX se reconocen a favor del
artista intérprete o ejecutante, en primer lugar, los derechos
morales de paternidad e integridad sobre su interpretación
(como aparece en los trabajos preparatorios para un eventual
nuevo instrumento para la protección de los artistas
intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas),
conforme figura en el artículo 111 del proyecto, y luego los
derechos de orden patrimonial (arts. 112 y 113), siguiendo en lo
esencial los términos contemplados por los artículos 7 y 12 de
la Convención de Roma, en concordancia con el artículo 14 del
Acuerdo ADPIC.
Se agrega, sin embargo, el derecho de los
intérpretes o ejecutantes a participar también en la
remuneración compensatoria por la copia privada de las
grabaciones que contengan su interpretación o ejecución, de
acuerdo al artículo 33 del proyecto, ya comentado supra.
El artículo 114 se explica por sí mismo.
En cuanto a la duración del derecho (art.
115), si bien la Convención de Roma establece un plazo mínimo
de protección de veinte años (art. 14) y el Acuerdo ADPIC
(art. 14,5) de cincuenta años, varias legislaciones han elevado
el lapso de tutela para los éstos derechos (v.gr.: Bolivia,
Colombia, Costa Rica, El Salvador, España, Honduras, República
Dominicana, Panamá, Venezuela) y de allí se inspiran los
proyectos de Nicaragua, Paraguay y Perú.
El proyecto, para guardar armonía con los
términos de duración, en relación con el derecho de autor,
toma el plazo de la vida del artista y cincuenta años después
de su muerte (art. 115, primer párrafo), pero cuando no es
posible dicho cálculo, por tratarse de orquestas, grupos
corales y otras agrupaciones, el plazo de setenta años se
cuenta desde la actuación (si la interpretación o ejecución
no fue fijada), o de la publicación, si la interpretación o
ejecución está grabada en un soporte sonoro o audiovisual
(art. 115, segundo párrafo).
El título X del proyecto señala en
relación con los productores de fonogramas, y en general con
otros titulares de derechos, debe destacarse el fenómeno
conocido como "piratería" que, facilitado por la
técnica, permite la duplicación en serie y no autorizada de
las obras protegidas, así como de fonogramas. De allí que las
dos Convenciones citadas (Roma y Ginebra) otorguen al productor
fonográfico el derecho de autorizar o no la reproducción de su
fonograma, y así lo recoge el proyecto, en cumplimiento,
además del Acuerdo ADPIC.
Pero el avance tecnológico hace que la
protección básica reconocida tradicionalmente a los
productores fonográficos resulte insuficiente, y que el
reconocimiento de los derechos de reproducción, distribución e
importación, no cubran ya las expectativas de tutela a que
aspiran quienes tienen un papel de primordial importancia en la
difusión de las obras musicales.
De allí que, además de tales derechos, el
artículo 116 del proyecto incorpore, por una parte, el derecho
del productor a realizar, autorizar o prohibir la inclusión de
su fonograma en obras audiovisuales (independientemente del
derecho que en el mismo sentido tienen los autores y los
intérpretes, sobre sus respectivas obras e interpretaciones),
especialmente cuando se utiliza su fijación para formar parte
de la banda sonora del filme, por ejemplo; y, por la otra, el
derecho de realizar, autorizar o prohibir la modificación de su
fonograma por medios técnicos, fenómeno cada vez más
frecuente con la tecnología digital.
De todos esos derechos, aquellos cuyo
ejercicio no necesariamente tienen porqué ser ejercidos por el
productor original, ya que tienen una connotación eminentemente
comercial (como son los relativos a la reproducción, la
distribución y la importación), se extienden también a
quienes ostentan una cesión o licencia exclusiva sobre el
fonograma.
Adicionalmente a los derechos exclusivos de
realizar, autorizar o prohibir, se reconoce igualmente al
productor fonográfico dos derechos a recibir una remuneración
equitativa: la primera, por la copia personal de sus grabaciones
sonoras, derecho de remuneración compensatoria contemplado en
el artículo 33 y ya explicado supra; la segunda, por la
comunicación pública de su fonograma, salvo que se trate de
una comunicación no sujeta a autorización previa y
remuneración, conforme al artículo 38 del proyecto, ésta
última conforme al artículo 12 de la Convención de Roma.
Razones de orden práctico imponen la
necesidad de reconocer legitimación para perseguir los
ilícitos contra los derechos afines del productor fonográfico,
no solamente al productor, sino también a quien ostente la
cesión o la licencia exclusiva sobre los respectivos derechos,
así como a la entidad de gestión colectiva que los represente,
en los términos previstos en el artículo 118 del proyecto.
En cuanto a la duración, y para mantener la
armonía en relación con el Derecho de Autor y los derechos
afines de los intérpretes o ejecutantes (salvo cuando se trata
de interpretaciones realizadas por corales u otras
agrupaciones), se fija en cincuenta años para el productor
fonográfico, generalmente una persona jurídica, el cálculo de
la protección no se determina sobre la base de la vida o la
muerte, sino del año de la primera publicación del fonograma,
y vencido dicho plazo, el fonograma ingresa al dominio público
(art. 119).
El artículo 120 del proyecto será comentado
al tratar sobre la solución de controversias.
Finalmente, en conformidad con el artículo
13 de la Convención de Roma, se consagra el derecho de los
organismos de radiodifusión, Título XI del proyecto, para
autorizar o prohibir la fijación, reproducción y la
retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o
procedimiento (art. 121).
Esta última previsión se armoniza con las
disposiciones generalmente recogidas en el Derecho Comparado en
relación con las transmisiones por satélite, ya que la
distribución al público de una señal portadora de un
programa, cuando dicha señal ha sido dirigida o pasado por un
satélite, constituye también una retransmisión y, en
consecuencia, está sujeta a la autorización del organismo que
emite dicha señal, so pena de infringir el derecho consagrado
en la disposición comentada, sin perjuicio del derecho que para
autorizar o no la comunicación pública de las obras contenidas
en el programa (v.gr.: a través de su transmisión o
retransmisión), tienen los titulares del derecho de autor sobre
dichas creaciones.
Es de hacer notar, adicionalmente, que el
Informe General de la Conferencia Internacional de Estados que
elaboró la Convención de Bruselas sobre Satélites, precisó
que el vocablo "distribución", empleado por dicho
instrumento y que constituye una modalidad de comunicación
pública, incluía cualquier método de telecomunicación,
presente o futuro, para la emisión de señales, comprendiendo
no solamente las formas tradicionales de radiodifusión, sino
también las transmisiones o retransmisiones por cable u otros
canales fijos de comunicación, las transmisiones por rayo
láser y las transmisiones mediante satélites de radiodifusión
directa.
De allí que el derecho del radiodifusor
incluya la facultad de autorizar o no la "retransmisión de
sus emisiones, por cualquier medio o procedimiento, conocido o
por conocerse".
De igual modo, en concordancia con el
artículo 13.d) de la Convención de Roma, se reconoce
igualmente a los organismos de radiodifusión el derecho a
obtener una remuneración equitativa cuando sus emisiones se
efectúen en lugares públicos para cuyo acceso se exija el pago
de un derecho de admisión o de entrada; y en armonía con lo
dispuesto en el artículo 34 del proyecto, a participar en la
remuneración compensatoria por la copia privada de sus
emisiones.
Pero, así como ocurre con el contrato de
radiodifusión, ya comentado, quedarían desprotegidas por los
derechos afines las estaciones que transmiten a través de
conductores físicos (y cuya transmisión puede igualmente ser
retransmitida, fijada o reproducida en forma ilícita), dado el
concepto tradicional de radiodifusión como "emisión
inalámbrica", razón por la cual se aclara que una tutela
análoga se reconoce a quienes transmitan programas al público
a través del hilo, el cable, la fibra óptica u otro
procedimiento análogo.
27.- Otros derechos protegidos.
Existe paralelamente la posibilidad de
producción de otros bienes intelectuales que, sin ostentar un
carácter creativo stricto sensu, tienen un importante
valor económico, susceptible de enriquecimiento por parte de
terceros, y que responden al desarrollo de verdaderas
organizaciones técnico-empresariales o, incluso, a la simple
casualidad.
Así, por ejemplo, las empresas informativas
logran, en muchos casos, obtener, mediante la contratación de
corresponsales y camarógrafos, y la utilización de costosos
servicios de telecomunicaciones, llevar al público grabaciones
audiovisuales de importantes eventos noticiosos; o también, por
ejemplo, la realización de una fotografía impactante, a veces
fruto de la oportunidad en el lugar y momento precisos, que
puede darle "la vuelta al mundo", mediante su uso por
los diversos medios de comunicación social.
Pero, como lo disponen los artículos 124 y
125 del proyecto, debe tratarse de grabaciones de imágenes en
movimiento, con o sin sonido, o de fotografías, que no sean
creaciones susceptibles de ser calificadas como obras, porque de
tener características de originalidad –y, en consecuencia, de
obras- estarían en el marco del Derecho de Autor y no de estos
otros derechos intelectuales.
Esta protección especial no es novedosa en
el Derecho Comparado, si se toma en cuenta que ya aparece en
modernas legislaciones como la española, y con iguales
características en proyectos en trámite como los de Paraguay y
Perú.
28.- La gestión colectiva.
Un aspecto de obligada regulación
legislativa lo constituye el régimen de creación,
funcionamiento, atribuciones y fiscalización de las
organizaciones destinadas a la recaudación y distribución de
los beneficios económicos generados con la explotación de las
obras, interpretaciones y producciones, es decir, la gestión
colectiva de los derechos patrimoniales, cuya importancia es tal
en el ejercicio de los derechos, que ha sido tema obligado en
todos los Congresos Internacionales sobre la protección de los
Derechos Intelectuales, celebrados en Caracas (1986), Bogotá
(1987), Lima (1988), Guatemala (1989), Buenos Aires (1990),
México (1991), Santiago de Chile (1992), Asunción (1993),
Lisboa (1994) y quito (1995); en los Congresos Iberoamericanos
de Propiedad Intelectual y de Derecho de Autor y Derechos
conexos, realizados en Madrid (1991) y Lisboa (1994); en todos
los cursos internacionales de formación de la OMPI sobre
Derecho de autor y Derechos Conexos; y que ha motivado
importantes documentos generados por los organismos
internacionales. (24)
Las principales atribuciones de las entidades
de gestión colectiva, sin perjuicio de otras como la difusión
cultural o la protección social de sus miembros, están en
fijar las tarifas que correspondan a sus administrados por la
concesión de las licencias no exclusivas de uso de las obras,
interpretaciones o producciones, quedando a salvo aquellas
modalidades de utilización que, por sus características y
aunque puedan ser gestionadas por la sociedad, requieran de la
intervención o manifestación directa de voluntad de su titular
(v.gr.: traducciones, adaptación de obras musicales
preexistentes a mensajes publicitarios), y las de recaudar y
distribuir las remuneraciones correspondientes.
Si bien tradicionalmente se ha denominado a
tales organizaciones como "sociedades" o
"asociaciones" de autores, y así son llamadas por
muchos ordenamientos de vieja data, la tendencia más reciente
es la de sustituir ese nombre por el de "entidades" u
"organizaciones" de "gestión colectiva" o
de "administración colectiva", como ya lo han hecho,
entre otras, las leyes de El Salvador, España, Honduras,
Venezuela y la Decisión Andina 351, y así lo sugiere el
proyecto de disposiciones tipo de la OMPI.
Ese cambio obedece, en primer lugar, a que
las propias sociedades de autores también agrupan como socios o
administrados a personas distintas del creador (v.gr.: herederos
del autor y editores musicales); y, en segundo lugar, porque los
derechos conexos de artistas y productores, quienes no son
autores, son generalmente administrados por entidades análogas,
especialmente en cuanto a la ejecución pública de los
fonogramas.
La gestión colectiva constituye el núcleo
central que permite la protección efectiva de los derechos
patrimoniales de autores, artistas y productores, en cuanto a
aquellas modalidades de explotación (v.gr.: "droit de
suite", y comunicación pública por diversos medios,
reproducción fonográfica, etc.) cuya administración se haría
imposible si todo titular, individualmente, debiera acudir a
cada usuario para controlar el uso de su obra, interpretación o
producción y cobrar la respectiva remuneración, lo que sería
todavía más ilusorio con la utilización de las obras en el
extranjero.
En la gestión colectiva también están
interesados los usuarios de tales obras, interpretaciones y
producciones, quienes deben acudir a organizaciones que
efectivamente representen un repertorio significativo y cuenten
con las facultades necesarias para otorgar las licencias o
cesiones correspondientes a la utilización de su repertorio,
mediante el pago de las remuneraciones respectivas conforme a
las tarifas legalmente fijadas.
Pero, además, las sociedades de gestión
colectiva, si bien se constituyen como asociaciones de carácter
privado, desempeñan una función de interés público, ya que
una administración transparente es lo que asegura a los
nacionales de los demás países una administración confiable
de sus obras en el territorio nacional y, en alguna medida, la
efectiva protección del derecho de autor depende del correcto
funcionamiento de las sociedades de autores, artistas y
productores, pues de nada sirve la aprobación de una ley
moderna, si en la práctica las reclamaciones internacionales
pueden producirse porque la ausencia de una gestión colectiva
eficiente o el incumplimiento de los pagos por parte de los
usuarios de los repertorios nacionales y extranjeros, impiden
que los titulares de derechos reciban sus respectivas
contraprestaciones económicas.
De allí que frente a la gestión colectiva
el Estado no pueda permanecer como un simple espectador, sino
que al igual que como ocurre con otras actividades del sector
privado pero de interés público, como la banca y otras
instituciones financieras, esas sociedades de administración de
derechos autorales y conexos deban estar sometidas al régimen
de autorización de funcionamiento y fiscalización, como es
constante en las legislaciones iberoamericanas.
Tales razones justifican la incorporación
del Título XIII del proyecto, contentivo de los artículos 126
a 137, en plena consonancia con lo que hoy es tendencia en el
Derecho Comparado (v.gr.: Argentina, Brasil, Colombia, Chile,
Ecuador, El Salvador, España, Honduras, México, Panamá,
República Dominicana, Venezuela, Decisión Andina 351), y así
aparece en los proyectos de Nicaragua, Paraguay y Perú, como lo
sugiere el proyecto de disposiciones tipo de la OMPI.
Conforme a esa regulación, las sociedades de
gestión están sometidas al régimen de autorización previa y
vigilancia estatal, reconociéndoseles la legitimación
necesaria para ejercer los derechos confiados a su
administración y hacerlos valer en cualquier clase de
procedimientos, quedando investidas de la más amplia
representación procesal.
Como quiera que el Estado, a través del
Consejo Nacional del Derecho de Autor debe determinar las
entidades que, a los solos efectos de la gestión, pueden
desarrollar actividades propias de la administración colectiva,
el proyecto contempla los requisitos exigidos para otorgar la
autorización de funcionamiento, los cuales están dirigidos a
garantizar que las entidades aspirantes acrediten contar con las
exigencias estatutarias previstas en la Ley, las normas
reglamentarias, los elementos humanos y técnicos, así como un
repertorio significativo, que les permita estar en condiciones
de ejercer una administración efectiva y transparente,
evitando, como ha ocurrido en algunos países, el funcionamiento
de sociedades incapaces de cumplir su cometido, o dedicándose a
actividades ajenas a la gestión de derechos intelectuales, o
exigiendo pagos por repertorios que no representan, o
incurriendo en vicios graves relacionados con la recaudación o
la distribución de las remuneraciones, por ejemplo.
Pero como se señala en el proyecto, la
autorización es necesaria a los efectos de ejercer la gestión
colectiva, de manera que nada impide a autores, artistas o
productores, constituir paralelamente otras asociaciones con
distintos fines, diferentes de la administración, por ejemplo,
con objetivos gremiales, sociales o culturales; o que los
respectivos titulares de derechos resuelvan ejercerlos o
administrarlos individualmente.
Estas consideraciones son las que justifican
el detallado catálogo de exigencias que para la constitución y
funcionamiento de las organizaciones de administración
colectiva, figuran en el Título XIII del proyecto.
Además de la autorización previa, la
supervisión oficial se hace necesaria, porque las
organizaciones de administración colectiva recaudan y
distribuyen los beneficios económicos de un sinnúmero de
titulares, inclusive de los socios o administrados por las
sociedades extranjeras con las cuales la nacional mantenga
contratos de representación. De esta manera, la vigilancia
estatal ayuda a fiscalizar la correcta administración de los
ingresos correspondientes a autores, artistas y productores;
avala, de ser el caso, la gestión de los administradores; y
garantiza a los usuarios de las obras, interpretaciones y
producciones, el correcto destino de las cantidades que han
abonado a los organismos de gestión. Y la vigilancia carecería
de sentido si, en caso de infracciones, la autoridad oficial
estuviera ayuna de facultades para imponer las sanciones y
correctivos correspondientes, a cuyos efectos se confieren
atribuciones al Consejo Nacional del Derecho de Autor, como se
verá en su oportunidad, y sin perjuicio de las
responsabilidades civiles o penales que establezcan las
autoridades jurisdiccionales.
Para no interrumpir el desempeño de las
asociaciones o entidades autorales y otras organizaciones de
gestión colectiva ya existentes al momento de entrada en vigor
del nuevo texto, se incorpora, en el Título XVIII, Capítulo I,
entre las disposiciones transitorias, una norma mediante la cual
se les concede a dichas entidades un plazo para adaptar sus
normas constitutivas y de funcionamiento a los dictados de la
nueva Ley, y solicitar la autorización dispuesta en la nueva
normativa.
29.- La participación del Estado y el
Consejo Nacional del Derecho de Autor.
El mismo carácter tutelar del Derecho de
Autor y los Derechos Afines, y el interés público involucrado
en su protección, hace a la necesidad del funcionamiento de un
organismo estatal que realice un conjunto de actividades en
resguardo de los intereses, no solamente de los titulares de
derechos, sino también de los usuarios de las obras,
interpretaciones y producciones, así como del público en
general, en cuanto al deber de hacer cumplir la normativa
vigente, así como desempeñar un conjunto de atribuciones en
materia de difusión, vigilancia, formación, conciliación y
arbitraje, aplicación de sanciones administrativas, y otras que
se destacan en el articulado del proyecto (Título XIV,
Capítulo I, arts. 138 a 143), para cuya redacción han sido de
primordial fuente las legislaciones latinoamericanas de reciente
actualización (v.gr.: Colombia, El Salvador, México, Panamá,
Venezuela, Decisión Andina 351), así como proyectos
actualmente en trámite (v.gr.: Paraguay, Perú).
Es de hacer notar que la existencia y el
funcionamiento de oficinas estatales con competencia
especializada en Derecho de Autor en otros países
latinoamericanos, ha contribuido eficientemente en la tarea de
hacer cumplir la legislación vigente, a través de sus
atribuciones en materia de vigilancia y fiscalización;
aplicación de sanciones correctivas, tanto a los usuarios
infractores como a las entidades de gestión colectiva que han
incurrido en irregularidades de diversa índole; intervención
en los conflicto por vía de la conciliación y el arbitraje,
produciendo decisiones emanadas de un personal calificado en la
materia, y evitándole a las partes el someterse a complejos
procesos judiciales; y, en fin, en el desarrollo de programas de
difusión, capacitación y formación
en la especialidad, tanto para el sector
público como al privado.
A ello se agregan las atribuciones que se le
confieren al Consejo Nacional del Derecho de Autor en lo que se
refiere al "dominio público oneroso", ya comentado supra.
Por otra parte, una tendencia, casi
universal, consiste en establecer que el Derecho de Autor nace
con la creación de la obra, sin necesidad del cumplimiento de
ninguna formalidad, por mandato expreso del artículo 5,2 del
Convenio de Berna, razón por la cual el registro no es
constitutivo de derechos, sino que tiene un fin declarativo y,
en todo caso, de facilidad probatoria.
De otro lado, la institución del registro de
las obras con fines meramente declarativos armoniza con las
previsiones de los instrumentos internacionales, porque el goce
y el ejercicio de los derechos no queda supeditado a tales
formalidades.
Sin embargo, un registro declarativo conviene
en favor de los titulares de derechos, ya que puede servir de
prueba en su favor, al menos en lo que se refiere a la fecha de
la inscripción, a la existencia del soporte material que
contenga la obra o a la autenticidad del contrato por el cual se
confieran, modifiquen, transmitan, graven o se extingan derechos
patrimoniales, o por los que se autoricen modificaciones a una
obra.
Sobre el papel tutelar del Estado en materia
de Derecho de Autor y Derechos Afines, existe abundante
bibliografía. (25)
30.- La solución de controversias.
La práctica enseña que un sinnúmero de
controversias entre titulares de derechos, o las entidades de
gestión colectiva que los represente, o entre cualquiera de
ellos y los usuarios de sus obras, interpretaciones,
producciones o emisiones, pueden ser resueltas en el ámbito
administrativo, mediante procedimientos arbitrales, experiencia
positiva que ya aparece en otros ordenamientos latinoamericanos
(v.gr.: Colombia, México, Panamá, Venezuela, Decisión Andina
351), y que figura en varios proyectos en trámite (v.gr.:
Paraguay, Perú).
El primer supuesto puede darse cuando la
asociación representativa de los organismos de radiodifusión o
de los productores de fonogramas, estiman que la tarifa fijada
por la entidad de gestión colectiva correspondiente para el uso
del repertorio que administra, aplicable a radiodifusores o
productores, según el caso, es excesiva, casos en los cuales la
asociación de usuarios respectiva puede pedir la constitución
de un Tribunal Arbitral, a los efectos de que el conflicto, en
los términos contemplados por los artículos 108 y 120 del
proyecto, en redacción que se explica por sí misma.
Esta fórmula sustituye el régimen de las
llamadas "licencias no voluntarias", que si bien
permitidas por el Convenio de Berna, no constituyen una
constante en el Derecho Comparado y, por el contrario, existe la
tendencia abrumadoramente mayoritaria de eliminarlas en un
futuro Protocolo a dicho Convenio.
Del mismo modo, el proyecto permite que los
conflictos que se presenten con motivo del goce o el ejercicio
de los derechos reconocidos por la Ley, puedan ser resueltos
mediante el arbitraje a que se refiere el artículo 144, en
solución que facilita la solución de controversias mediante
procedimientos un procedimiento ágil y especializado.
31.- Disposiciones comunes a los ilícitos
contra el Derecho de Autor y los Derechos Afines.
La tutela reconocida por la ley a los autores
y demás titulares de derechos, perdería buena parte de su
importancia si no se consagraran simultáneamente los recursos
para hacerla efectiva, lo que justifica la incorporación del
Título XV en el proyecto de Ley.
A través del Capítulo I, se consagran
disposiciones comunes al régimen de las sanciones civiles y
penales, partiendo del principio fundamental de que todo acto
ilícito contra el Derecho de Autor o los Derechos Afines
amerita sanción, en la esfera civil y penal, sin perjuicio de
la protección administrativa y de la función preventiva, en
los términos previstos por la propia Ley.
Merece especial consideración el expreso
reconocimiento a los titulares de derechos protegidos en la ley,
de solicitar medidas preparatorias de inspección judicial con
el objeto de justificar los hechos y efectos civiles o penales
que comprueben infracciones a la ley. (26)
32.- Las sanciones civiles.
Las Sanciones Civiles están reguladas en el
Capítulo II del Título XV.
En esta materia, y respecto de los bienes
inmateriales en general, como lo ha señalado la Doctrina, se
precisa especialmente de una justicia rápida y efectiva, razón
por la cual se han tomado como referencia los últimos adelantos
legislativos en la materia, tanto de leyes vigentes (v.gr.:
España, Panamá, Venezuela, Decisión Andina 351) como de
varios proyectos en trámite (v.gr.: Paraguay, Perú), todo en
concordancia, además, con las disposiciones de la Parte III del
Acuerdo ADPIC sobre la "observancia de los derechos de
Propiedad Intelectual".
En efecto, en una actividad donde muchas de
las utilizaciones, y también las violaciones, tienen un
carácter efímero, la celeridad procesal es básica para una
eficaz protección de los derechos, razones por las cuales se
establece que las acciones civiles contempladas en el texto se
tramitarán y decidirán conforme a lo preceptuado en los
artículos 346 y 347 del Código General del Proceso (art. 157).
Para la redacción del Capítulo II se ha
tomado en cuenta también la doctrina y la jurisprudencia más
recibida, según la cual, toda violación a uno cualquiera de
los derechos exclusivos reconocidos por la ley, produce, per se,
un daño que debe ser reparado.
Se preceptúa la opción para la parte
lesionada de reclamar la reparación completa de los daños y
perjuicios, o bien una cuantificación cuyos mínimos y máximos
ya aparecen determinados por la ley, con el fin de facilitar la
protección de los derechos y de asegurar al lesionado el pago
de una reparación (art. 150).
Conforme lo han previsto otros ordenamientos,
se establece la posibilidad para el titular del derecho, sea
originario o derivado, de intentar conjunta o separadamente con
la acción resarcitoria, la de carácter prohibitorio o de
abstención, dirigida a obtener el cese de la actividad ilícita
(art. 152), sin perjuicio de otras que contemple la legislación
ordinaria.
Se establecen a continuación los actos que
puede comprender la decisión del Juez que ordena el cese del
hecho infractor, a cuyos efectos se indican aquellos que son
comunes en el Derecho Comparado (v.gr.: Brasil, Costa Rica,
Ecuador, España, Panamá, Perú, República Dominicana,
Venezuela, Decisión Andina 351).
Además de las medidas cautelares de
carácter general previstas en el Código General del Proceso,
los distintos ordenamientos nacionales contemplan un conjunto de
medidas cautelares de protección urgente, que pueden ser
solicitadas con carácter previo (art. 153), y que están
dirigidas a evitar la violación del derecho o que se continúe
o repita una violación ya realizada, todo además en
concordancia con las previsiones del artículo 50 del Acuerdo
ADPIC.
Esas medidas preventivas adquieren singular
importancia en la protección de los Derechos Intelectuales, ya
que con frecuencia las infracciones se producen rápidamente en
el tiempo (v.gr.: la comunicación pública no autorizada de una
obra escrita, sonora o audiovisual) y el objeto del delito o su
prueba pueden desaparecer con facilidad (v.gr.: ejemplares
ilícitamente reproducidos), razones por las cuales dichas
medidas deben ser objeto de actuaciones urgentes para evitar o
reprimir las violaciones.
Por ello, como lo ha indicado la Doctrina, lo
que justifica estas medidas cautelares, es la existencia de un
peligro de daño jurídico, derivado del retardo de la
providencia jurisdiccional definitiva. De allí que, para hacer
menos penosa la litis, o para agilizar su composición o
asegurar la reintegración del derecho, el Juez intervenga, no
ya para definir la litis, sino para revisar una sistematización
de hecho en espera de la decisión definitiva. (27)
Tales son las medidas contempladas en el
proyecto y que se inspiran en otras modernas legislaciones
autorales (v.gr.: Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador,
España, Panamá, Perú, República Dominicana, Venezuela), así
como en proyectos legislativos en tramite (v.gr.: Paraguay,
Perú)
A continuación se establecen los requisitos
que deben cumplirse para la procedencia de las medidas
cautelares y, al estilo del Acuerdo ADPIC, se indican los
supuestos en que deben cesar los efectos de las mismas (arts.
154 y 155).
A los efectos de evitar las demoras
persistentes en que incurren algunos usuarios para el pago de
las remuneraciones que corresponden a los titulares de derechos,
y tomando en cuenta que al menos una parte de esas
contraprestaciones debe remitirse al extranjero, de manera que
la situación puede general perjuicios muchas veces
irreparables, se establece que incurre en mora todo usuario que
no pague las liquidaciones respectivas dentro de los diez días
consecutivos siguientes a la intimación judicial o notarial
(art. 156).
El contenido del artículo 157 del proyecto
se explica por sí mismo.
De más está decir que, tratándose de
normas procesales específicas, todo lo no previsto en la Ley se
regirá por lo dispuesto en las normas pertinentes del Código
General del Proceso.
33.- Las sanciones penales.
La reforma integral del sistema de
protección del Derecho de Autor y los Derechos Afines, hace
necesario adecuar las disposiciones penales a la terminología y
al contenido de la nueva ley, razón por la cual se impone la
creación del Capítulo III del Título XV del proyecto, para
regular lo atinente a los delitos y las penas, pues de lo
contrario habría un total desfase entre las previsiones
sustantivas y la protección procesal, administrativa y civil,
en relación con la represión penal
Ello es lo que justifica las previsiones
contenidas en los artículos 158 a 162 del proyecto.
En ese sentido es de destacar que un aspecto
de primordial importancia en la protección de los Derechos
Intelectuales lo constituye el tratamiento de los delitos y las
penas, hasta el punto que el temario completo de la IIa.
Conferencia Continental de Derecho de Autor, organizada por el
Instituto Interamericano de Derecho de Autor (IIDA), versó
sobre los ilícitos civiles y penales (Buenos Aires, 1981); que
en todos los Congresos Internacionales sobre la protección de
los Derechos Intelectuales, realizados en América Latina, y en
los Congresos Iberoamericanos, se haya asignado especial
importancia a la tutela penal del Derecho de Autor y los
Derechos Afines; que la Oficina Internacional de la
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI),
mediante sucesivas reuniones de expertos internacionales en la
materia, haya redactado un proyecto de disposiciones tipo sobre
falsificación y piratería (Ginebra, 1988); que la misma OMPI
organizara dos Foros Mundiales sobre la piratería de bienes
intelectuales, el primero respecto de las grabaciones sonoras y
audiovisuales (Ginebra, 1981) y el segundo sobre radiodifusiones
y obras impresas (Ginebra, 1983); y que el Acuerdo ADPIC
contenga una Sección dedicada a los procedimientos penales
(art. 61).
Es de hacer notar que en los dos foros
convocados por la OMPI, con la intervención de delegaciones
gubernamentales, otros organismos internacionales (v.gr.:
UNESCO, OIT, INTERPOL, etc.), organizaciones gremiales y
académicas y especialistas invitados, se produjeron sendas
resoluciones, con la aprobación unánime de los participantes,
de condena a los ilícitos analizados y de recomendaciones a
todos los gobiernos a reprimir tales hechos con sanciones
penales. (28)
En la misma orientación, la Doctrina ha
destacado que algunas modalidades de ilícitos contra el Derecho
de Autor y los Derechos Conexos, facilitadas por el impacto
tecnológico –v.gr.: la importación y exportación de
reproducciones no autorizadas, la fijación y obtención de
copias de programas de ordenador, la transmisión y
retransmisión de señales, etc.-, configuran formas de
delincuencia transnacional. (29)
Como regla de general aplicación, se
consideran delito todos aquellos hechos que violan los atributos
morales y patrimoniales de los creadores y demás titulares de
derechos intelectuales, ya que no solamente afectan los
intereses particulares de los mismos, sino que también lesionan
el interés de la colectividad en proteger esos derechos y
estimular la labor creativa de quienes, con su ingenio, esfuerzo
intelectual o importantes inversiones, hacen posible la
producción y difusión de los bienes culturales.
Se prevé que tanto en el auto de
procesamiento como en la sentencia condenatoria, el Juez debe
tomar las medidas necesarias para que cese la actividad
delictiva del infractor, se aseguren las pruebas y se evite el
ingreso a los circuitos comerciales de los ejemplares ilícitos
o de los aparatos o dispositivos empleados para la comisión del
delito, en los términos previstos en los artículos 164 y 166
del proyecto.
Dado el carácter disuasivo que deben tener
las penas en estos casos, no solamente respecto del propio
infractor, sino también de otros que incurran o se planteen
incurrir en hechos similares, se faculta al Juez para ordenar la
publicación de la sentencia, a costa del infractor (art. 165).
34.- Las sanciones administrativas.
Resulta evidente que no debe esperarse a la
comisión del ilícito para que entre en juego el papel tutelar
del Estado, especialmente cuando la prevención es posible
mediante la intervención de las autoridades competentes en el
ámbito administrativo, particularmente en los actos de
comunicación pública de obras, interpretaciones, producciones
o emisiones protegidas, que no hayan sido autorizadas por los
titulares del respectivo derecho, en procedimiento que resulta
constante en las legislaciones de reciente promulgación (v.gr.:
Panamá, Venezuela) y en proyectos que se tramitan (v.gr.:
Paraguay, Perú).
35.- El ámbito de aplicación de la Ley.
Conforme a un principio de universal
aceptación, y para evitar la discriminación internacional de
las obras, interpretaciones, producciones, emisiones y demás
bienes intelectuales protegidos por la Ley, se reconoce el
principio del "trato nacional", y razones de elemental
justicia aconsejan que la igualación del extranjero al nacional
se reconozca cualquiera que sea la nacionalidad o el domicilio
del titular del respectivo derecho o del lugar de la
publicación o divulgación del bien jurídico protegido,
principio de fundamental importancia, dada la masiva adhesión
de los países a los convenios específicos sobre Derecho de
Autor y Derechos Afines (v.gr.: Convenio de Berna, Convención
de Roma), y los relativos al libre comercio que también regulan
aspectos de la "Propiedad Intelectual", tal el Acuerdo
ADPIC, todos los cuales reconocen, como precepto básico, la
aplicación del "trato nacional".
Tal es el sentido del contenido del artículo
170 del proyecto que integra el Título XVI relativo al ámbito
de aplicación de la Ley, que mantiene el espíritu y el
propósito del artículo 4 de la Ley Nº 9.739.
36.- Disposiciones especiales.
Para no establecer una discriminación
injusta entre las obras creadas o los demás bienes
intelectuales producidos antes o después de la promulgación de
la nueva Ley, en cuanto a los plazos de protección, se
establece que las creaciones y demás producciones protegidas
conforme a la legislación anterior, gozan de los plazos más
largos contemplados en el nuevo ordenamiento, y que aquellas
que, por extinción del plazo anterior, habían ingresado al
dominio público, regresan al dominio privado hasta cumplir el
lapso de tutela previsto en el texto propuesto (art. 171).
Pero es evidente que si un tercero inició
una explotación mientras dicha obra o producción se encontraba
en el dominio público, debe ser respetado en el ejercicio
legítimo que hizo de esa explotación, razón por la cual la
disposición contenida en el artículo 171 del proyecto deja a
salvo los derechos adquiridos por terceros con anterioridad.
El artículo 172 declara de interés público
las disposiciones contenidas en la ley en virtud de la
importancia del objeto protegido.
Los artículos 173 y 174 consagran el
privilegio en favor de los derechos de autor y derechos afines.
37.- Las disposiciones transitorias.
La disposición transitoria relativa a las
sociedades de gestión ya existentes (art. 171), ya fue
comentada supra. Baste recordar que para no producir un
vacío en relación con la actividad ordinaria de las
asociaciones o sociedades que ya ejercen funciones atinentes a
la gestión colectiva, tales entidades pueden continuar
ejerciendo sus funciones, pero se les concede un plazo de un
año para adaptar sus documentos constitutivos, estatutos y
normas de funcionamiento, así como para presentar la
documentación requerida y solicitar la autorización
definitiva, en los términos previstos en el nuevo texto.
Por las mismas razones, se prorroga el
mandato del actual Consejo de Derechos de Autor, hasta tanto se
integre el Consejo Nacional del Derecho de Autor preceptuado en
el nuevo ordenamiento (art. 176).
38.- Las disposiciones finales.
La disposición final contenida en el
artículo 177 tiene por objetivo fundamental establecer la
obligación del Poder Ejecutivo de reglamentar la Ley, dada la
necesidad de desarrollar un conjunto de principios generales
contenidos en el proyecto, que por su especificidad corresponden
al texto reglamentario.
La disposición final prevista en el
artículo 178 del proyecto se explica por sí misma.
NOTAS
(1) V.: GROMPONE, Romeo: "El Derecho de Autor en
Uruguay". Ed. AGADU. Montevideo, 1977 pp. 21 y sgtes.
(2) V.: DE FREITAS, Eduardo y BORGGIO, Plinio: "Temas de
Derecho Autoral. Su tutela jurídica y régimen
sancionatorio". Montevideo, 1993, p. 25 y sgtes.
(3) V.: ANTEQUERA PARILLI, Ricardo: "La importancia
cultural y económica del derecho de autor y de los derechos
conexos", en Libro-Memorias del VIII Congreso Internacional
sobre la protección de los Derechos Intelectuales. Asunción,
1993. pp.33-61.
(4) V.: OMPI: "Guía del Convenio de Berna".
Ginebra, 1978. p.12.
(5) V.: FERNANDEZ BALLESTEROS, Carlos: "El Derecho de
Autor y los Derechos Conexos en los Umbrales del año
2.000", en Libro-Memorias del I Congreso Iberoamericano de
Propiedad Intelectual. Madrid, 1991. Tomo I. P.126.
(6) V.: VALDES OTERO, Estanislao: "Derechos de Autor.
Régimen Jurídico Uruguayo". Montevideo, 1953, pp. 215 y
sgtes.
(7) V.: Documento OMPI/BCP/CE/I-3. Ginebra, 1991. p.23.
(8) V.: LIPSZYC, Delia. "La protección de las obras
literarias y la política cultural del libro", en
Libro-Memorias del IV Congreso Internacional sobre la
protección de los Derechos Intelectuales, Ciudad de Guatemala,
1989. pp.19-47.
(9) V.: Documento OMPI/CE/MPC/I/2-III, Ginebra, 1989.
(10) V.: LIPSZYC, Delia: "Derecho de Autor y Derechos
Conexos". Ed. UNESCO/CERLALC/ZAVALIA. Buenos Aires, 1993.
p. 241.
(11) V.: UNESCO: "El ABC del derecho de autor".
París, 1981. Cap. 6.
(12) V.: GROMPONE, Romeo: Ob. Cit. pp. 134-135.
(13) V.: BOGSCH, Arpad: "El Derecho de Autor según la
Convención Universal". Buenos Aires, 1975. p. 10,
posición en la cual coincide la Guía de la OMPI sobre el
Convenio de Berna (OMPI): "Guía del Convenio de
Berna". Ginebra, 1978. pp. 15-17).
(14) V.: ANTEQUERA PARRILLI, Ricardo: "La protección
legal de los programas de computación" en "La
protección jurídica del software y de las bases de
datos". Invesoft. IIDA. Caracas, 1990; CAIROLI, Milton:
"La protección penal del software", en Libro-Memorias
del X Congreso Internacional sobre la protección de los
Derechos Intelectuales. Quito, 1995; MILLE, Antonio: "El
software y los bancos de datos a la luz de la
jurisprudencia", Libro-Memorias del V Congreso
Internacional sobre la protección de los Derechos
Intelectuales. Buenos Aires, 1990; VILLALBA, Carlos: "La
protección de los programas de computación y de los bancos de
datos", Libro-Memorias del III Congreso Internacional sobre
la protección de los Derechos Intelectuales. Lima, 1988.
(15) V.: "Derecho de alta Tecnología". DAT. Nos. 8
y 9. Buenos Aires, abril y mayo de 1989.
(16) V.: ANTEQUERA PARRILLI, Ricardo: "La protección de
las artes plásticas" en Libro-Memorias del IV Congreso
Internacional sobre la protección de los Derechos
Intelectuales, Guatemala, 1989; SCIARRA, Armando: "El droit
de suite en América Latina", en Revue Internationale du
Droit d’Auteur". París, 1979.
(17) V.: VIGNOLI, Gustavo: "La enajenación o cesión de
los derechos patrimoniales del autor y sus consecuencias",
en Revista de Derecho Autoral. Montevideo, 1988, p. 45.
(18) V.: LIPSZYC, Delia: "Derecho de Autor y Derechos
Conexos". Ob.Cit. p. 303.
(19) V. LIPSZYC, Delia: "El contrato de
representación", en Libro-Memorias del II Congreso
Internacional sobre la protección de los Derechos
Intelectuales". Bogotá, 1987.
(20) V.: ZEA, Guillermo: "El contrato de inclusión en
fonogramas y ejecución pública de obras musicales en la ley
colombiana sobre derechos de autor", en Libro-Memorias del
I Congreso Internacional sobre la protección de los Derechos
Intelectuales. Caracas, 1986.
(21) V.: BRACAMONTE ORTIZ, Guillermo: "La Convención de
Roma: planteamiento. Su situación actual. La protección de los
productores de fonogramas", en Libro-Memorias del I
Congreso Iberoamericano de Propiedad Intelectual. Madrid, 1991;
CORRALES, Carlos: "La protección de los derechos de los
artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de
fonogramas y los organismos de radiodifusión", en
Libro-Memorias del IV Congreso Internacional sobre la
protección de los Derechos Intelectuales. Guatemala, 1989;
JESSEN, Henry: "Los derechos conexos de artistas
intérpretes y ejecutantes, productores de fonogramas y
organismos de radiodifusión", en Libro-Memorias del I
Congreso Internacional sobre la protección de los Derechos
Intelectuales. OMPI. Caracas, 1986; VILLALBA, Carlos y LIPSZYC,
Delia: "Derechos de los artistas intérpretes o
ejecutantes, productores de fonogramas y organismos de
radiodifusión". Ed. Zavalía. Buenos Aires, 1976
(22) V.: LERENA, Andrés: "Derechos de los organismos de
radiodifusión", en Libro-Memorias del X Congreso
Internacional sobre la protección de los Derechos
Intelectuales. Quito, 1995. p. 175.
(23) V.: OMPI: "Guía de la Convención de Roma y del
Convenio Fonogramas". Ginebra, 1982.
(24) Vgr.: OMPI: "Administración Colectiva del Derecho
de Autor y los Derechos Conexos". Ginebra, 1991.
(25) V.: HERRERA SIERPE, Dina: "Los efectos jurídicos
del registro de una obra intelectual en Chile", en
Libro-Memorias del VII Congreso Internacional sobre la
protección de los Derechos Intelectuales. Santiago de Chile,
1992; LARREA RICHERAND, Gabriel: "Funciones del registro en
la legislación comparada", en Libro-Memorias del IV
Congreso Internacional sobre la protección de los Derechos
Intelectuales. Buenos Aires, 1990; OTERO MUÑOZ, Ignacio:
"El Derecho de autor y su registro en México", en
Libro-Memorias del V Congreso Internacional sobre la protección
de los Derechos Intelectuales. México, 1991; SAMANIEGO,
Gonzalo; "El Estado y la Propiedad Intelectual ante el
Mercado Común", en Libro-Memorias del I Congreso
Iberoamericano de Propiedad Intelectual, Madrid, 1991; XAVIER,
Antonio: "A protecçao administrativa do Direito de
Autor", en Libro-Memorias del II Congreso Iberoamericano de
Derecho de Autor y Derechos Conexos, Lisboa, 1994; ZAPATA LOPEZ,
Fernando: "Los Aspectos procesales y probatorios en la
protección de los Derechos Intelectuales: Aspectos
Administrativos", en Libro-Memorias del II Congreso
Internacional sobre la protección de los Derechos
Intelectuales. Bogotá, 1987, y "La participación tutelar
del Estado", en Libro-Memorias del VIII Congreso
Internacional sobre la protección de los Derechos
Intelectuales. Asunción, 1993.
(26) V.: DE FREITAS y BORGGIO: Ob. Cit. pp.43 y sgtes.
(27) V.: RENGEL ROMBERG, Arístides: "Medidas cautelares
en la ley venezolana sobre el derecho de autor", en
Libro-Memorias del I Congreso Internacional sobre la protección
de los Derechos Intelectuales. Caracas, 1986.
(28) V.: Publicaciones OMPI Nos. 640 y 646.
(29) V.: ZAFFARONI, Eugenio Raúl: "Reflexiones
político-criminales sobre la tutela penal de los derechos de
autor", en "Los ilícitos civiles y penales en derecho
de autor". IIa. Conferencia Continental de Derecho de
Autor. IIDA. Buenos Aires, 1981.
Saluda a Usted con su mayor consideración,
Dr. Antonio Luis Mercader Urvoy Dr. Jorge
Luis Batlle Ibáñez
Ministro de Educación y
Cultura
Presidente de la República
