23/05/2000

MENSAJE DEL PROYECTO DE LEY SOBRE EL DERECHO DE AUTOR Y DERECHOS AFINES

MINISTERIO DE EDUCACION Y CULTURA

Montevideo, 19 de mayo de 2000

Señor Presidente

de la Asamblea General

Prof Luis Antonio Hierro

 

El Poder Ejecutivo tiene el honor de dirigirse a ese Cuerpo a fin de someter a su consideración el proyecto de ley sobre Derecho de Autor y Afines que se acompaña.

El referido texto, de acuerdo con la exposición de motivos que a continuación se expresa, de ser aprobado, constituiría una puesta al día de la legislación vigente en materia de derechos de autor y conexos, adaptándola a los instrumentos internacionales que ha adherido la República.

EXPOSICION DE MOTIVOS

I

Antecedentes

 

La República Oriental del Uruguay se unió a la tendencia legislativa latinoamericana de reconocer el derecho de los autores sobre las obras de su ingenio, ya desde el siglo XIX, con la incorporación de una norma en el Código Civil de 1869 (art. 443), al disponer que "las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de su autor y se regirán por leyes especiales"; que esa protección ya se desarrolló a nivel legislativo con la Ley del 15 de marzo de 1912, primera ley interna sobre Derecho de Autor, y que posteriormente encontró abrigo constitucional en la Carta Magna de 1934, cuyo artículo 33 reza que "el trabajo intelectual, el derecho de autor, del inventor o del artista, serán reconocidos y protegidos por la Ley", principio que fue desarrollado por la Ley de Propiedad Literaria y Artística 9.739 del 17 de diciembre de 1937. (1)

En el ámbito internacional Uruguay fue, además, sede del primer instrumento sobre la materia con vocación continental, es decir, el Tratado de Montevideo sobre Propiedad Literaria y Artística, del 11 de enero de 1889, ratificado por la Ley 2.207 del 1° de octubre de 1892.

Y esa voluntad tutelar se ha visto confirmada al suscribirse a posteriores Convenios Internacionales, desde aquellos que hoy tienen, fundamentalmente, el valor de una referencia histórica, como la Convención de Buenos Aires de 1910, el Tratado de Montevideo de 1939, la Convención Interamericana de Washington de 1946 y la Convención Universal de 1952 (inclusive la Revisión de París de 1971), hasta el más importante y especializado en la materia, es decir, el Convenio de Berna para la protección de las Obras Literarias y Artísticas, en su Acta de París de 1971.

La tradición responde, además, al carácter fundamental que tiene el derecho del autor sobre su obra, si se toma en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27,2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, "toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le corresponda por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora".

Este reconocimiento de la comunidad internacional al carácter fundamental de los derechos intelectuales, incorporado además a muchos otros textos constitucionales (v.gr.: Argentina, Colombia, Brasil, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Venezuela), fue el corolario de la tendencia universal a regular de una manera autónoma, orgánica y sistemática la protección de los derechos sobre las creaciones del ingenio, no solamente a través de leyes internas, sino también por medio de instrumentos internacionales.

Es así como la disciplina regulada se presenta como un derecho nuevo o especial, escapando a la tradicional clasificación tripartita de los derechos. (2)

A la consagración de los atributos de los creadores y titulares derivados de derechos sobre las obras literarias y artísticas, se ha incrementado la tendencia, cada vez más generalizada, de reconocer en la legislación autoral los derechos de quienes participan, con la autorización de los autores, en la divulgación y difusión de algunas de las obras protegidas –y que por lo que se refiere a los intérpretes ya tiene su antecedente en la Ley 9.739-, tal el caso de los llamados "derechos afines" de artistas, productores fonográficos y radiodifusores, muy especialmente a partir de la elaboración de la Convención de Roma para la protección de los artistas intérpretes y ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión (1961) y del Convenio de Ginebra para la protección de los productores de fonogramas contra la reproducción no autorizada de sus fonogramas (1971), ambos ratificados por el Uruguay.

Pero, por si fuera poco, la protección internacional del Derecho de Autor y los derechos "afines" ha alcanzado nuevas dimensiones: la primera, con su incorporación a los procesos legislativos de integración, como en las Directivas de las Comunidades Europeas (v.gr.: sobre programas de ordenador; alquiler y préstamo y otros derechos afines; sobre derechos de autor y derechos afines en el ámbito de la radiodifusión vía satélite y de la distribución por cable; sobre armonización del período de protección); la Decisión 351 del Acuerdo de Cartagena de régimen común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos, obligatoria para todos los países del "Pacto Andino", y los esfuerzos que se realizan para lograr también una normativa comunitaria en el ámbito del MERCOSUR; la segunda, con la introducción de normas relativas a esos derechos en los tratados multilaterales de carácter comercial, tanto a nivel regional (como el TLC para América del Norte y el Tratado del Grupo de los Tres), como mundial, tal el caso del Acuerdo sobre los aspectos de la Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), en el marco de la Organización Mundial del Comercio (OMC).

Ello explica la actividad legislativa por la cual muchos países del mundo han actualizado recientemente sus leyes autorales, especialmente para adaptarlas a los instrumentos internacionales y las modernas tecnologías (v.gr.: España, Estados Unidos, Francia, Reino Unido, Suiza), así como todo un movimiento legislativo latinoamericano que, sea mediante nuevos textos (v.gr.: Bolivia, El Salvador, Honduras, Panamá, República Dominicana) o bien mediante reformas integrales (v.gr.: Venezuela) o parciales (v.gr.: Colombia, Chile, México), han logrado armonizar sus respectivos textos con las modernas tendencias, o que con los mismos fines se encuentran proyectos adelantados, en vías de aprobación (v.gr.: Nicaragua, Paraguay y Perú).

El presente proyecto de Ley fue remitido por el Poder Ejecutivo en el año 1997 y considerado por la Comisión de Educación y Cultura de la Cámara de Senadores en la Legislatura anterior. No obstante, los esfuerzos realizados por los Señores Senadores integrantes de la referida Comisión, el mismo no fue aprobado. Es interés del Poder Ejecutivo remitir un nuevo proyecto que, en lo sustancial, recoge los principios y normas contenidas en el proyecto original.

II

La necesidad de una nueva legislación

 

El reconocimiento de los derechos de los creadores, constituye la premisa básica para el estímulo a la creatividad nacional, punto de partida para el alcance del pleno desarrollo cultural y del crecimiento de la actividad industrial y comercial vinculada al sector de la educación, la información y el entretenimiento, pues "las industrias culturales y comunicacionales no pueden existir sin obras, ni éstas sin autores". (3)

Y esa tutela que, por el carácter fundamental y universal del derecho reconocido, ha de partir del principio del "trato nacional", debe estar contenida en una ley especial, como es constante en el Derecho Comparado, pues regula una materia muy específica, incluso con su propia y particular terminología.

Pero, no obstante que el Uruguay, como quedó dicho, tiene una larga tradición legislativa en la materia, también lo es que la normativa vigente es hoy desactualizada e insuficiente, pues su contenido obedeció a una realidad distinta antes de la popularización de la fotocopiadora; la aparición de los soportes físicos fácilmente reproducibles (v.gr.: audiocassettes, videocassettes y "diskettes" para computadores) de altísima fidelidad (v.gr.: el disco compacto y el audiocassette digital) o de gran capacidad (v.gr.: el CD-ROM); del surgimiento de las nuevas tecnologías comunicacionales (v.gr.: las transmisiones por satélite, la televisión por cable, las transmisiones digitales) y el advenimiento de la "infraestructura global de la información"; o del desarrollo de nuevas formas de expresión creativas como los programas de ordenador, las bases electrónicas de datos o la integración de textos, sonidos e imágenes por medios digitales a través de las llamadas "presentaciones multimedia".

A ello se agrega el fenómeno de la "globalización de la economía", a la vocación de universalidad que tienen las obras y demás bienes intelectuales protegidos y la necesidad de reconocer una protección suficiente y efectiva al sector industrial y comercial vinculado al sector, dotando a los países de legislaciones con alto nivel de protección procesal, en todos sus ámbitos, administrativo, civil y penal, de manera de reprimir con eficacia las infracciones que atentan contra los legítimos intereses de las industrias culturales y de la información, desestimulan la inversión nacional y extranjera en esas áreas, causan severos perjuicios a la economía de los países, facilitan la circulación transnacional de bienes y productos falsificados e infringen los compromisos internacionales asumidos en materia de libre comercio.

III

Fuentes

 

Si bien es cierto que toda legislación debe estar adaptada a la realidad de cada país, también lo es que pocas materias como la del derecho de autor y los derechos conexos guarda tanta similitud en el Derecho Comparado (a pesar de las diferencias existentes entre el sistema angloamericano o del "copyright", por una parte, y la tradición latina o franco-germánica, por la otra), en primer lugar, porque se trata de un Derecho Humano que impone el que muchos de sus principios tengan un carácter universal; en segundo lugar, porque los propios Convenios Internacionales consagran un conjunto de preceptos mínimos que deben ser cumplidos por los países miembros y que, al ser reconocidos tanto por los Estados adherentes como por aquellos que no los han ratificado, constituyen fundamentos esenciales reconocidos por la comunidad internacional; en tercer lugar, porque la tendencia a la armonización legislativa, en cuanto a los elementos mínimos de la protección, es lo que contribuye al mejor cumplimiento de una verdadera igualdad de tratamiento; y, finalmente, porque la creatividad, como atributo del ser humano, no conoce fronteras y, por tanto, debe contar con una protección básica común en el mundo.

Los comentarios precedentes sirven para señalar la necesidad de acudir a un conjunto de fuentes especializadas, nacionales y extranjeras, a los efectos de la redacción de una Ley sobre el Derecho de Autor y Derechos Conexos.

En particular, la redacción del proyecto ha contado con la documentación siguiente:

                            1.- Legislación interna:

    1. Constitución de la República.
    2. Código Civil.
    3. Código Penal.
    4. Código General del Proceso.
    5. Ley 9.739 del 17 de diciembre de 1937.
    6. Decreto-Ley 15.289 del 14 de julio de 1982.

    2.- Convenios Internacionales:

    1. Convención de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas (Acta de París, 1971).
    2. Convención Universal sobre Derecho de Autor (Ginebra, 1952 y Revisión de París, 1971).
    3. Convención sobre la protección de los artistas intérpretes y ejecutantes, productores de fonogramas y organismos de radiodifusión (Roma, 1961).
    4. Convenio para la protección de los productores de fonogramas contra la reproducción no autorizada de sus fonogramas (Ginebra, 1971).
    5. Convenio sobre la distribución de señales portadoras de programas transmitidos por satélite (Bruselas, 1974).
    6. Convención de Washington sobre Derecho de Autor (1946).
    7. Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC).

    3.- Disposiciones Tipo:

    1. Proyecto de Disposiciones tipo para leyes en materia de derecho de autor y comentarios. Oficina Internacional de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Ginebra, 1989.
    2. Proyecto de Disposiciones tipo para leyes nacionales sobre falsificación y piratería. Oficina Internacional de la OMPI. Ginebra, 1988.
    3. Documento-base elaborado por la Consultoría de la OMPI en el programa de asistencia a la República del Paraguay.

            4.- Legislación extranjera:

En el desarrollo de este documento se indicarán, en cada caso, las leyes tomadas en cuenta para la elaboración de determinada disposición. No obstante, y sin perjuicio de otros textos que serán citados en esta Exposición de Motivos, ha sido fundamental como fuente de información el Derecho Comparado que adopta los principios del sistema de tradición jurídica latina, y en especial los textos siguientes:

 

a) Ley sobre Derecho de Autor y Derechos Afines de Alemania (1985).

b) Ley 23.741 de 1989 por la cual se reforma parcialmente la Ley 11.723 (Argentina).

c) Ley 5.988 sobre Derecho de Autor de Brasil (1973).

d) Ley 23 (1982) y Ley 44 (1993) sobre Derechos de Autor de Colombia.

e) Ley 6683 (1982) y Ley 6935 (1984) de Derechos de Autor y Derechos Conexos de Costa Rica.

f) Ley 18.957 de reforma parcial de la Ley 17.336 sobre Propiedad Intelectual de Chile (1990).

g) Ley 610 de Derechos de Autor de Ecuador (1976)

h) Ley de Fomento y Protección de la Propiedad Intelectual de El Salvador (1993).

i) Ley 22/1987 de Propiedad Intelectual de España (1987).

j) Título 17 del Código de leyes de los estados Unidos de América (Derecho de Autor).

k) Ley N° 85-660 sobre la Propiedad Literaria y Artística de Francia (1985).

l) Ley sobre el Derecho de Autor y Derechos Conexos de Honduras (1993).

m) Ley de protección del Derecho de Autor y de otros Derechos Conexos a su ejercicio, de Italia (1981).

n) Ley Federal de Derechos de Autor de México (1963) y su reforma parcial (1993).

ñ) Ley sobre el Derecho de Autor y Derechos Conexos de Panamá (1994).

o) Ley 32/86 sobre Derecho de Autor de la República Dominicana (1986).

p) Ley sobre el Derecho de Autor de Venezuela (1993) y su Exposición de Motivos.

    q) Directivas de la Comisión de las Comunidades Europeas sobre protección de programas de ordenador; derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la Propiedad Intelectual; derechos de autor y derechos afines en el ámbito de la radiodifusión vía satélite y de la distribución por cable; y sobre armonización del período de protección del derecho de autor y de determinados derechos afines.

    r) Decisión 351 del Acuerdo de Cartagena de régimen común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos.

                5) Proyectos legislativos:

    1. Proyecto de Ley sobre el Derecho de Autor y Derechos Conexos (Nicaragua).
    2. Proyecto de Ley sobre el Derecho de autor y Derechos Conexos (Paraguay).
    3. Proyecto de Ley sobre el Derecho de Autor y Derechos Conexos (Perú).

        6) Doctrina:

Se ha consultado la más importante Doctrina Comparada, especialmente iberoamericana, particularmente recogida en los documentos siguientes:

    (1) Libro-Memorias de los Congresos Internacionales sobre la protección de los Derechos Intelectuales, realizados en Caracas (1986), Bogotá (1987), Lima (1988), Ciudad de Guatemala (1989), Buenos Aires (1990), México (1991), Santiago de Chile (1992), Asunción (1993), Lisboa (1994) y Quito (1995), bajo los auspicios de los gobiernos anfitriones y de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI).

    (2) Libro-Memorias de los Congresos Iberoamericanos sobre Propiedad Intelectual y sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos, celebrados en Madrid (1991) y Lisboa (1994), bajos los auspicios de los respectivos gobiernos, de la OMPI y del Instituto Interamericano de Derecho de Autor (IIDA).

    (3) Libros-Memoria de las Conferencias Continentales de Derecho de Autor, revistas y otros documentos publicados por el IIDA.

    (4) ANTEQUERA PARILLI, Ricardo: "El nuevo régimen del Derecho de Autor en Venezuela". Caracas, 1994.

    (5) CAIROLI, Milton: "La protección penal del software", en Memorias del X Congreso Internacional sobre la protección de los Derechos Intelectuales. Quito, 1995.

    (6) DE FREITAS, Eduardo y BORGGIO, Plinio: "Temas de Derecho Autoral. Su tutela jurídica y régimen sancionatorio". Montevideo, 1993.

    (7) GROMPONE, Romero: "El Derecho de Autor en Uruguay". Montevideo, 1977; y "Uruguay y la Unión de Berna", Montevideo, 1979.

    (8) LERENA, Andrés: "Derechos de los organismos de radiodifusión", en Memorias del X Congreso Internacional sobre la protección de los Derechos Intelectuales. Quito, 1995.

    (9) LIPSZYC, Delia: "Derecho de Autor y Derechos Conexos". Buenos Aires, 1993.

    (10) MARIZCURRENA ORONOZ, Martín: "La gestión colectiva en el Derecho de Autor y los Derechos Conexos", en Memorias del VIII Congreso Internacional sobre la protección de los Derechos Intelectuales. Asunción, 1993.

    (11) SCIARRA, Armando: "El droit de suite en América Latina", en Revue Internationale du Droit d’Auteur". París, 1979.

    (12) VALDES OTERO, Estanislao: "Derecho de Autor. Régimen Jurídico Uruguayo". Montevideo, 1953.

    (13) VIGNOLI, Gustavo: "La enajenación o cesión de los derechos patrimoniales del autor y sus consecuencias", en Revista de Derecho Autoral. Montevideo, 1988.

    (14) Otras obras, de singular valor, que serán citadas cuando sea pertinente.

7.- Tratados y guías sobre los Convenios Internacionales:

    1. BOGSCH, Arpad: "El Derecho de Autor según la Convención Universal". Buenos Aires, 1975.
    2. OMPI: "Guía del Convenio de Berna". Ginebra, 1978.
    3. OMPI: "Guía de la Convención de Roma y del Convenio de Fonogramas". Ginebra, 1982.

8.- Otros documentos:

    1. OMPI: "Glosario de derecho de autor y derechos conexos". Ginebra, 1980.
    2. UNESCO. "ABC del Derecho de Autor". París, 1981.
    3. OMPI: "Administración Colectiva del Derecho de Autor y los Derechos Conexos". Ginebra, 1991.
    4. Trabajos preparatorios para un futuro Protocolo al Convenio de Berna y un eventual nuevo instrumento internacional para la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas.
    5. Documento de trabajo elaborado por el Consultor de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), en el marco del Acuerdo BID-Uruguay-OMPI, para la actualización del marco normativo uruguayo sobre Propiedad Intelectual.

      IV

      Estructura

       

      Como todo ordenamiento sistemático y siguiendo la técnica legislativa más apropiada, el proyecto se estructura sobre la base de dieciseis títulos que comprenden los aspectos más relevantes de los derechos protegidos, divididos en Capítulos contentivos de normas específicas sobre diversos tópicos de la materia legislada.

      El proyecto se presenta, además, con un orden lógico que se inicia con las disposiciones generales que precisan el objetivo de la normativa propuesta y las definiciones de los términos especializados empleados en el transcurso del texto, para culminar con el ámbito de aplicación de la Ley, disposiciones especiales y las disposiciones transitorias y finales.

      La extensión del proyecto se ubica en el punto intermedio entre aquellos ordenamientos excesivamente detallistas, con un elevado número de disposiciones, muchas de ellas repetitivas o reglamentarias, lo que hace difícil su manejo, además de contener normas relativas a formalidades, requisitos o procedimientos administrativos que bien pueden ser resueltos por los reglamentos; y aquellas otras que por su reducido contenido dejan de lado asuntos vitales en la protección de los derechos, así como numerosas lagunas a resolver por la jurisprudencia, tarea difícil en un continente donde la documentación jurisprudencial y doctrinaria disponible, que sirva de auxilio al intérprete, es escasa o de difícil localización.

      La estructura del proyecto se especifica así:

      TITULO I: Disposiciones Generales.

      TITULO II: Del objeto del Derecho de Autor.

      TITULO III: De los titulares del Derecho de Autor.

      TITULO IV: Del contenido del Derecho de Autor.

              CAPITULO I: Disposiciones Generales

              CAPITULO II: De los derechos morales.

              CAPITULO III: De los derechos patrimoniales.

              CAPITULO IV: De los derechos de remuneración compensatoria.

      TITULO V: De los límites al derecho de explotación y de su duración.

              CAPITULO I: De los límites al derecho de explotación.

              CAPITULO II: De la duración.

      TITULO VI: Del Dominio Público.

      TITULO VII: Disposiciones especiales para ciertas obras.

              CAPITULO I: De las obras audiovisuales y las radiofónicas.

              CAPITULO II: De los programas de ordenador.

              CAPITULO III: De las bases de datos.

              CAPITULO IV: De las obras arquitectónicas.

              CAPITULO V: De las obras de artes plásticas.

              CAPITULO VI: De los artículos periodísticos.

      TITULO VIII: De la transmisión de los derechos y de la explotación de las obras por terceros.

              CAPITULO I: Disposiciones Generales.

              CAPITULO II: Del contrato de edición.

              CAPITULO III: Del contrato de edición-difusión de obras musicales.

              CAPITULO IV: De los contratos de representación teatral y de ejecución musical.

              CAPITULO V: Del contrato de inclusión fonográfica.

              CAPITULO VI: Del contrato de radiodifusión.

      TITULO IX: De los derechos afines: artistas, intérpretes y ejecutantes.

      TITULO X: De los derechos afines: productores de fonográmas

      TITULO XI: De los derechos afines: organismos de radiodifusión.

      TITULO XII: Otros derechos protegidos.

      TITULO XIII: De la gestión colectiva.

      TITULO XIV: De la participación del Estado.

              CAPITULO I: Del Consejo Nacional del Derecho de Autor.

              CAPITULO II: Solución de Controversias.

      TITULO XV: De los ilícitos contra el Derecho de Autor y Derechos Afines.

              CAPITULO I: De las Disposiciones Comunes.

              CAPITULO II: De las Sanciones Civiles.

              CAPITULO III: De las Sanciones Penales.

              CAPITULO IV: De las Sanciones Administrativas.

      TITULO XVI: Ambito de aplicación de la Ley.

      TITULO XVII: Disposiciones Especiales.

      TITULO XVIII: Disposiciones Transitorias y Finales.

              CAPITULO I: Disposiciones Transitorias.

              CAPITULO II: Disposiciones Finales.

       

      V

      Contenido

      1.- La denominación.

      La denominación, como Ley sobre el Derecho de Autor y Derechos Afines obedece a su ámbito de aplicación, es decir, al derecho del autor –u otro titular-, sobre las obras del ingenio, y el derecho de titulares de bienes intelectuales distintos (como la interpretación o ejecución artística, la producción fonográfica o las emisiones de radiodifusión), derechos que se agrupan bajo el nombre de "derechos afines".

      Se ha omitido deliberadamente la palabra "propiedad" para referirse a los derechos protegidos, ya que la expresión "propiedad intelectual", no solamente toma partido en la ardua discusión doctrinaria en torno a la naturaleza jurídica de la disciplina, sino también porque a la luz del Convenio de la OMPI y el Acuerdo ADPIC, esa denominación tiene una connotación más amplia, pues incluye también en ella a los derechos sobre las invenciones, los signos distintivos y los circuitos integrados, por ejemplo, aspectos que deben ser motivo de regulación en otras leyes,

       

       

      2.- El ámbito de la protección.

      El artículo 1° del proyecto define el campo de aplicación de la Ley, es decir, la protección de los titulares de derechos sobre las obras literarias o artísticas, así como a los titulares de derechos afines y otros derechos intelectuales.

      La deliberada omisión a las "obras científicas" se debe a que éstas se encuentran protegidas por su forma de expresión, es decir, literaria o artística, y no por su contenido. Dicho de otra manera: "un manual de medicina, un tratado de física, un documental sobre el espacio interplanetario, disfrutarán de esa protección por su carácter de libros o de películas, pero no por versar sobre las ciencias médicas o físicas, la topografía de la luna, o la cosmografía". (4)

      Por otra parte, quedan igualmente protegidos los titulares de los derechos afines al derecho de autor, que, como se indicará en los Títulos IX a XI del proyecto, son los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión, así como los titulares de otros derechos protegidos, como los productores de grabaciones audiovisuales y de fijaciones fotográficas que carezcan de originalidad, en los términos regulados por el proyecto.

       

       

      3.- Las definiciones generales.

      El proyecto dedica un extenso artículo 2° a las definiciones.

      Este sistema, ya recogido en varias legislaciones latinoamericanas (v.gr.: Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, el Salvador, Honduras, Panamá, República Dominicana), en la Decisión Andina 351, en los proyectos de Nicaragua, Paraguay y Perú y en el de disposiciones tipo de la OMPI para leyes nacionales en Derecho de Autor, permite al intérprete conocer, desde el inicio, el significado específico de los términos más especializados de la materia y empleados en el texto, conforme a sus acepciones específicas a la luz del derecho regulado, lo que facilita una mejor aplicación de la Ley.

      De otro lado, evita que en el desarrollo del texto legal se hagan constantes definiciones o remisiones, e incluso repeticiones conceptuales inútiles.

      Para la redacción de las definiciones indicadas en la norma comentada, se han tomado en cuenta varias de las legislaciones, proyectos y disposiciones tipo ya citadas en el Título III de esta Exposición de Motivos, así como en el Glosario de la OMPI sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos, en los trabajos preparatorios para un futuro Protocolo al Convenio de Berna y un eventual nuevo instrumento internacional para la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas, y en el documento de trabajo presentado por la Consultoría de la OMPI.

      Debe hacerse notar que con tal cúmulo de información, se ha logrado, posiblemente, uno de los catálogos legislativos más completo de definiciones en la materia, lo que no impide que el intérprete pueda acudir, especialmente respecto de aquellos vocablos no conceptualizados en el artículo 2°, a las precisiones terminológicas señaladas en los instrumentos internacionales (v.gr.: Convención de Roma, Convenio de Ginebra sobre Fonogramas y de Bruselas sobre Satélites), a las guías de dichos convenios y a otros documentos especializados.

       

       

      4.- Las relaciones entre el Derecho de Autor y los Derechos Conexos.

      El Título I del proyecto finaliza con un dispositivo aclaratorio (art. 3º.), en cuanto al resguardo del Derecho de Autor respecto de la tutela legal de los Derechos Afines, de manera que, colocado entre las primeras disposiciones de la Ley, indica al intérprete que la protección reconocida a tales derechos afines y a otros derechos intelectuales, no afecta en modo alguno la tutela que corresponde a los titulares del Derecho de Autor, ni puede entenderse en desmedro de esta protección, en norma que se inspira en la Convención de Roma.

       

       

       

      5.- El objeto del derecho.

      A continuación, y en concordancia con el artículo 1°, se dispone que la protección recae sobre todas las obras del ingenio, independientemente de la nacionalidad o el domicilio del autor del respectivo derecho, o el lugar de la publicación de la obra, dando así cumplimiento al principio por el cual toda obra tiene vocación de universalidad y, en consecuencia, debe gozar igualmente de una protección universal.

      Un aspecto de singular importancia consiste en precisar, conforme es constante en el Derecho Comparado (como lo establecen, por ejemplo, las leyes de Panamá y Venezuela, así como la Decisión Andina 351), en concordancia con los Convenios Internacionales (v.gr.: Berna, art. 2,1), que la protección alcanza a toda obra de carácter creador, cualquiera que sea su género, forma de expresión, mérito o destino.

      Ello es indispensable como principio básico de la protección, pues la creatividad del hombre hace que constantemente surjan nuevas formas creativas, como ha ocurrido con los programas de ordenador, por ejemplo; que también las modalidades de expresión de la obra presenten otras características, como en las audiovisuales incorporadas a nuevos soportes, v.gr.: videogramas y soportes magnéticos; que la calificación del mérito de la obra, por lo demás cambiantes en el espacio y en el tiempo, no sea tarea del Derecho sino de la crítica; y que la finalidad de la creación pueda variar según la voluntad del autor y otras circunstancias que no deben soslayar su protección.

      Se establece igualmente, como premisa básica en la protección de los derechos autorales en el mundo, que los derechos consagrados con independientes de la propiedad del objeto material que contiene la obra, como lo indican también muchos textos nacionales (v.gr.: Brasil, El Salvador, Honduras, Ecuador, España, Panamá, Perú, Venezuela).

      Este precepto permite distinguir los conceptos de corpus mechanicum, es decir, el soporte que sirve de vehículo para exteriorizar la idea realizada por el autor, cuya propiedad no implica la titularidad de ningún derecho sobre la obra; y el corpus misticum, o sea, la obra misma, objeto del derecho de autor.

      Del mismo modo se consagra el principio, mayoritariamente reconocido en el Derecho Comparado, universal y latinoamericano, conforme al mandato del artículo 5.2 del Convenio de Berna, que los derechos protegidos no están sujetos al cumplimiento de ninguna formalidad, de manera que, como se estipula en el Capítulo I del Título XIV del proyecto, el registro del derecho de autor no tiene un carácter constitutivo sino declarativo de derechos.

      Al indicarse expresamente que la ley protege "todas las obras del ingenio de carácter creador", es evidente que cualquier enumeración que se haga de las creaciones tuteladas tiene un carácter simplemente ejemplificativo.

      Así aparece, por lo demás, en la Convención Universal (art. 1) y en el Convenio de Berna (art. 2), al preceder la indicación de las obras protegidas con la expresión "tales como", lo que también se ha incorporado a la mayoría de las legislaciones nacionales con algunos de estos vocablos: "en particular" (Alemania, Italia), "principalmente" (Brasil), "especialmente" (Chile, Francia, Venezuela), "tales como" (Colombia, Costa Rica), "incluyendo, pero no limitados" (República Dominicana, art. 2), "fundamentalmente" (Cuba, art. 7), "todas las demás que por analogía ..." (v. gr.: El Salvador, México), "entre otras" (Decisión Andina 351), u otras de similar sentido, y que ya figuraba en la Ley 9.739 (art. 5°), al proteger "y, en fin, toda producción del dominio de la inteligencia".

      Así, la ejemplificación de las obras en el artículo 4°, tiene como finalidad, simplemente, servir de guía al intérprete, al indicar que "entre" las obras tuteladas, se encuentran "especialmente" las siguientes: ".......".

      Coadyuva asimismo al carácter meramente ejemplificativo del catálogo, la frase final, inspirada en la Convención de Washington y acogida por recientes legislaciones (v.gr.: Panamá, Venezuela) y en varios proyectos legislativos (v.gr.:Paraguay, Perú), según la cual queda protegida "en general, toda producción del intelecto en el dominio literario o artístico, que tenga características de originalidad y sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio o procedimiento, conocido o por conocer".

      En cualquier caso, la enumeración ejemplificativa del artículo 5° sigue en lo esencial la redacción del artículo 2,1 del Convenio de Berna, con la particularidad de sustituir la mención de las obras cinematográficas u otras obtenidas por un procedimiento análogo, por la más omnicomprensiva de "obras audiovisuales", como se explicará en su oportunidad; la incorporación expresa de los programas de ordenador, conforme al Acuerdo ADPIC y la tendencia en el Derecho Comparado; y la mención explícita de las bases de datos (también en concordancia con el Acuerdo ADPIC y las modernas legislaciones), siempre que, como en las demás compilaciones, "la selección o disposición de las materias constituyan creaciones intelectuales". (5)

      El artículo 6° consagra la protección de las obras derivadas, es decir, aquellas basadas en una obra originaria preexistente, como las traducciones, adaptaciones, revisiones, actualizaciones, anotaciones, resúmenes y extractos, los arreglos musicales y demás transformaciones de obras y expresiones del folklore, pero se deja constancia que esa protección se otorga sin perjuicio de los derechos que puedan subsistir sobre la obra originaria y de la correspondiente autorización.

      Tales son las fórmulas reconocidas internacionalmente (Convenio de Berna, art. 2,3; Convención Universal, art. IV bis).

      Es de hacer notar, que si bien las expresiones del folklore, por ser manifestaciones culturales de una comunidad que se transmiten de generación en generación sin creador conocido, no están protegidas, ello no impide que sean tuteladas las obras derivadas de esas expresiones (adaptaciones, arreglos, etc.), pero, como lo señala el artículo 17 del proyecto, el derecho sobre las obras derivadas de creaciones que se encuentran en el dominio público no confiere al autor de aquellas el derecho de oponerse a que otros traduzcan, adapten, modifiquen o compendien las mismas obras, siempre que sean trabajos originales distintos del suyo.

      El artículo 7° establece, como disposición de carácter general, el derecho al título de la obra, formando parte de ella, siempre que el título sea original, al estilo de muchas otras legislaciones (v.gr.: España, Francia, Venezuela). Ello quiere decir que la protección de los meros títulos, sin obra, no corresponde al derecho de autor, sino que se encuentra en el marco de la disciplina de los signos distintivos.

      Los artículos 8° y 9° se basan en el proyecto de disposiciones tipo de la OMPI (art. 5), que se inspira a su vez en el Convenio de Berna (art. 2,4 y 2,8), y de ambos lo toma la Decisión Andina 351 (art. 7), por los cuales se determinan aquellas expresiones o datos que no gozan de protección, conforme a principios legislativos mayoritariamente aceptados.

      Es de hacer notar que si bien los simples hechos o datos, por no tener el carácter de "obra", tampoco están protegidos, ello no implica que su compilación o compendio no pueda constituir una obra cuando, como se ha dicho, por la selección o disposición de los mismos constituyan una creación intelectual (v.gr.: Convenio de Berna, art. 2,5).

      Debe comentarse, finalmente, que como el objeto de la protección es la "obra", es decir, la forma mediante la cual las ideas son descritas, explicadas, ilustradas o incorporadas a la misma, resulta obvio que no son objeto de tutela por el derecho de autor las ideas contenidas en dicha obra, o el contenido ideológico o técnico de las obras científicas, ni el aprovechamiento industrial o comercial de esas ideas, como lo establece el Acuerdo ADPIC (art. 9.2).

       

       

      6.- La autoría y las titularidades.

      Como un principio mayoritariamente reconocido, especialmente en los países de tradición jurídica latina, el autor, es decir, la persona física que realiza la creación intelectual, es el titular originario o primer titular de los derechos morales y patrimoniales sobre la obra (v.gr.: Bolivia, Ecuador, España, Chile, República Dominicana, Panamá, Venezuela, Decisión Andina 351), como se establece en el artículo 10° del proyecto, lo que no impide que, conforme a diversas disposiciones del texto, otras personas, naturales o jurídica, por mandato o presunción legal, mediante cesión entre vivos o por transmisión mortis causa, por ejemplo, puedan ser titulares derivados de derechos sobre la creación.

      De acuerdo a otro precepto ya reconocido en numerosos textos nacionales (v.gr.: Alemania, Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, El Salvador, España, Ecuador, Francia, Panamá, República Dominicana, Venezuela), conforme a los instrumentos internacionales (v.gr.: Convenio de Berna, artículo 15, 1), surge una presunción iuris tantum de autoría a favor de la persona que aparezca como tal en la obra, mediante su nombre, firma o signo que lo identifique.

      Pero cuando esa presunción no puede surgir, en virtud de que no se conoce la identidad del autor, como ocurre en las obras anónimas y seudónimas, y por tanto tampoco hay manera de atribuir la titularidad originaria de los derechos, se establece que el ejercicio de los mismos corresponde a la persona natural o jurídica que divulgue la obra, hasta tanto el autor revele su identidad, por aplicación del artículo 15,3 del Convenio de Berna y conforme es igualmente constante en el Derecho Comparado.

      Es de hacer notar que, como se establece en las definiciones, no se considera seudónima aquella obra donde el nombre utilizado por el autor no arroje dudas acerca de su verdadera identidad.

      En cuanto a las obras derivadas, como quiera que su protección se reconoce sin perjuicio de los derechos que puedan subsistir sobre la creación originaria y de la correspondiente autorización, el artículo 12 del proyecto establece que el autor de la obra "de segunda mano" o derivada, es el titular de los derechos sobre su aporte, pero ello en forma alguna cercena los derechos de los autores de las creaciones primigenias empleadas para realizarla.

      En las obras en colaboración (art. 13), de acuerdo a principio generalmente aceptado, la titularidad originaria de los derechos corresponde a todos los coautores, quienes deben ejercerlo de común acuerdo, pero si la participación de cada uno de ellos pertenece a géneros distintos, cada uno puede, salvo pacto en contrario, explotar separadamente su contribución personal, siempre que no atente de esa manera contra la explotación de la obra común.

      En la obra colectiva, definida en el artículo 2°, la atribución de la titularidad originaria es harto complicada, ya que, como regla general, no es posible identificar a todos y cada uno de los autores de la misma o su contribución tiene un carácter indirecto en relación con el resultado final, razón por la cual, mediante una presunción legal, iurus tantum, se consideran cedidos en forma ilimitada y exclusiva todos los derechos patrimoniales a la persona que ha publicado o divulgado la obra con su nombre, quien se encuentra igualmente facultado para ejercer los derechos morales sobre la misma (art. 14).

      Otro caso de difícil solución se encuentra en las obras creadas para un tercero, sea bajo relación de trabajo o bien en cumplimiento de un contrato por encargo, dados los intereses contrapuestos entre el patrono o comitente de la obra, por una parte, y del autor empleado o comisionado, por la otra.

      En ese sentido el proyecto contiene varias soluciones a saber:

      En las obras realizadas por encargo, y en respeto al principio de la libertad contractual, la titularidad de los derechos que puedan transferirse, vale decir, los de orden patrimonial, se regirá de acuerdo a lo convenido por las partes mediante contrato escrito, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley.

      Pero previendo la situación frecuente en que muchas obras por encargo se realizan sin que medie entre las partes un instrumento escrito, la Ley suple la voluntad de los contratantes mediante una fórmula de equilibrio, por la cual los efectos de la cesión a favor del comitente quedaría limitada al país donde se hubiere realizado el encargo, por el tiempo normal y habitual para explotar dicho tipo de obra, y para el destino para el cual fue encomendada. Por supuesto, nada impide a las partes convenir condiciones distintas, bien para pactar, por ejemplo, una cesión ilimitada del derecho de explotación o, por el contrario, limitar los efectos de dicha cesión a territorios, duración o modalidades más específicas.

      Si se trata de obras audiovisuales o de programas de ordenador, la situación se rige por los artículos 59 y 66, respectivamente, tomando en consideración las importantes inversiones que se realizan para la producción de tales creaciones, y la necesidad para los productores de ostentar, mediante una presunción de cesión la titularidad de los derechos patrimoniales, salvo pacto o disposición legal en contrario

      Igual consideración merecen las obras creadas en cumplimiento de una relación de trabajo, siempre que la realización de la obra forme parte de las obligaciones asumidas por el autor empleado, caso en el cual, si bien se aplica el régimen de la cesión ilimitada a favor del patrono, también se admite el pacto en contrario, es decir, que el autor puede convenir expresamente con el empleador condiciones distintas, por ejemplo, que la cesión se limite a determinadas modalidades de uso o que se establezca respecto de algunas formas de utilización una remuneración adicional.

       

       

      7.- El contenido de los derechos.

      El artículo 16 del proyecto, conforme a un principio de universal aceptación, dispone que el autor tiene, por el solo hecho de la creación –porque el goce y el ejercicio de los derechos no puede estar sujeto a formalidades-, la titularidad originaria de un derecho que comprende, a su vez, facultades morales y patrimoniales sobre la obra.

      A continuación y ratificando el precepto contenido en el artículo 4°, se establece que la enajenación del soporte material que contiene la obra, no implica ninguna cesión de derechos a favor del adquirente, salvo disposición legal expresa, siguiendo así conceptos ya consagrados en muchos textos vigentes (v.gr.: Brasil, El Salvador, España, Francia, Honduras, Panamá, Venezuela) y varios proyectos en trámite (v.gr.: Paraguay, Perú).

      Finalmente, conforme al principio por el cual pueden realizarse obras derivadas (v.gr.: traducciones, adaptaciones, arreglos, etc.) sobre creaciones primigenias que se encuentran en dominio público, las cuales están protegidas en cuanto tengan características de originalidad, el artículo 17 del proyecto reconoce protección a los autores de tales obras "de segunda mano", pero se aclara que ninguno de ellos puede oponerse a que otros hagan su propia derivación de las mismas obras originarias, siempre que se trate de trabajos originales distintos de los suyos.

       

      8.- La protección de los derechos morales.

      El autor de una obra del ingenio tiene un conjunto de facultades sobre la obra.

      En una categoría de ellas se encuentran las que vinculan íntima y afectivamente al autor con su creación, y son las que conforman los llamados derechos morales o de orden personal.

      Como es una constante en los países de tradición jurídica latina, con pocas variantes entre unas y otras (v.gr.: Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, España, Francia, Guatemala, Italia, México, Portugal, República Dominicana, Venezuela), así se recoge también, en lo pertinente, en la Decisión Andina 351, y figura en los más recientes proyectos legislativos (v.gr.: Nicaragua, Paraguay, Perú), el artículo 18 del proyecto dispone que tales derechos son perpetuos, inalienables, inembargables, irrenunciables e imprescriptibles, y que pueden ser ejercidos por los herederos, mientras la obra se encuentra protegida, salvo disposición legal expresa en contrario.

      A continuación se enumeran los derechos morales del autor sobre su obra (art. 19), para detallar el contenido de cada uno de ellos en los dispositivos subsiguientes.

      En lo que se refiere a los derechos de divulgación, paternidad e integridad, las disposiciones pertinentes se explican por sí mismas (arts. 20, 21 y 22), y son coincidentes con las contenidas en la mayor parte de los ordenamientos nacionales, los dos últimos en cumplimiento, además, de lo dispuesto en el artículo 6 bis del Convenio de Berna.

      En cuanto al derecho de retiro de la obra del comercio (art. 23), llamado también "derecho de arrepentimiento" o de "revocación por cambio de convicciones", ya constituye una tradición en el sistema latino de protección (v.gr.: Alemania, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, España, Francia, Italia, Panamá, Portugal, República Dominicana, Venezuela), incluso en la legislación uruguaya, y en varios de los proyectos más recientes (v.gr.: Nicaragua, Paraguay, Perú)

      Es de observar, en relación con ese derecho, que no existen motivos para oponerse a su incorporación en nuestra legislación, no solamente por su tradición en los países de protección latina o franco-germánica, sino también porque se encuentran suficientemente resguardados los derechos de terceros, dada la obligación para el autor de indemnizar previamente por los daños y perjuicios que cause y el derecho preferente que tendría, además, el tercero frente a quien se ejerce el de "arrepentimiento", para readquirir los derechos en caso de que el autor decidiera posteriormente reemprender la explotación de la obra.

      Por otra parte, el derecho de retiro de la obra del comercio no se aplicaría a las obras colectivas (dada la imposibilidad de que por el sinnúmero de creadores participantes en la creación de la obra, resultara práctico su reconocimiento), ni a las realizadas en cumplimiento de un contrato de trabajo o en ejecución de un contrato por encargo.

      Pero debe observarse que tratándose de una facultad que se basa, fundamentalmente, en la legítima posibilidad que tiene el autor de cambiar de convicciones o que por otras razones igualmente de orden personal no desee que su obra siga siendo accesible al público, el derecho de arrepentimiento se extingue a la muerte del autor, es decir, por disposición legal expresa, este derecho moral no se transmite a los herederos.

      Finalmente, el artículo 23 del proyecto, siguiendo, mutatis mutandi, otros ordenamientos (v.gr.: España, Decisión Andina 351), atribuye al Consejo Nacional del Derecho de Autor, la facultad de ejercer la defensa de los derechos de paternidad e integridad respecto de las obras que han caído en el dominio público, ya que infracciones a tales derechos no solamente afectan la memoria de quien fue autor y de la obra que creó, sino que también se encuentran en juego la buena fe del público y la preservación del patrimonio cultural común.

       

      9.- Los derechos patrimoniales.

      Un principio universalmente acogido consiste en afirmar que el autor debe seguir la suerte económica de su obra, de manera que tiene el derecho de explotarla en la forma que le plazca y obtener de ella beneficios.

      Y por tratarse de un poder jurídico que tiene efectos erga omnes, toda forma de explotación sobre la obra forma parte del derecho patrimonial, salvo excepción legal expresa, razón por la cual cualquier enunciación que se formule en cuanto a las formas de utilización que integran el derecho de explotación, es simplemente ejemplificativa, lo que ya se infería del encabezamiento del artículo 2 de la Ley 9.739, al contemplar entre las facultades del titular del derecho de "propiedad intelectual", la de "difundir en cualquier forma" la obra, o la de autorizar a otros para hacerlo.

      De allí que, conforme al artículo 25 del proyecto, el autor tenga el derecho "exclusivo" de explotar su obra "bajo cualquier forma o procedimiento" (como lo indican la ley francesa y otras legislaciones inspiradas en ella), y que el artículo 26 señale que ese derecho comprende "especialmente" las modalidades que se indican a continuación, con un carácter simplemente enunciativo.

      No obstante su carácter exclusivo, el derecho patrimonial tiene sus limitaciones en cuanto a aquellos casos en que, por vía de excepción y que serán comentados en su oportunidad, la ley contempla algunas formas o modalidades de utilización en las cuales no se precisa de la autorización del autor ni el pago de una remuneración.

      Pero como en todo caso de excepción, los límites al derecho patrimonial, exclusivo del autor, deben ser objeto de interpretación restrictiva.

      Para realizar la enumeración de los derechos patrimoniales exclusivos consagrados en el proyecto (art. 26), se han tomado en cuenta, especialmente, los instrumentos internacionales vigentes (Convenio de Berna, Convención Universal, Acuerdo ADPIC), las legislaciones con actualizaciones o reformas de más reciente promulgación (v.gr.: Alemania, El Salvador, España, Francia, Honduras, Panamá, Venezuela), la Decisión Andina 351, las Directivas vigentes sobre Derecho de Autor en el marco de la Unión Europea, los acuerdos subregionales en materia de libre comercio (G3 y TLC), los más modernos proyectos en trámite (v.gr.: Nicaragua, Paraguay, Perú), el proyecto de disposiciones tipo de la OMPI para leyes nacionales sobre Derecho de Autor y los trabajos preparatorios para un futuro Protocolo al Convenio de Berna.

      Con ese escenario comparativo se reconocen, siempre a modo ejemplificativo, los derechos de reproducción, comunicación pública, distribución, importación y transformación, dejando constancia de que también forma parte de ese derecho exclusivo cualquier otra forma de explotación que no esté indicada en la ley expresamente como excepción al derecho patrimonial.

      A su vez, los artículos 27 y 28 del proyecto, al estilo de la experiencia que recoge el Derecho Comparado (v.gr.: El Salvador, España, Francia, Panamá, Venezuela, Decisión Andina 351) y proyectos en trámite (v.gr.: Paraguay, Perú), mencionan a título ejemplificativo las más importantes modalidades que integran los derechos de reproducción y de comunicación pública, respectivamente, en un catálogo que sirve de primordial orientación al intérprete, dada la multiplicidad de formas de utilización que se integran en cada uno de esos derechos, y que por su claridad se explican por sí mismas.

      De más está decir que dicha enumeración ha sido redactada de tal manera que permita adaptarse a cualquier novedad tecnológica (incluso las no conocidas, dada la amplitud de la redacción), entre ellas las reproducciones realizadas por medio de la tecnología digital o a través de las "superautopistas de la información", por ejemplo.

      En lo que se refiere al derecho de distribución (art. 29), el cual tiene además una base muy importante en la Doctrina nacional, (6) y en la legislación comparada, es de hacer notar que una vez que el titular del derecho respectivo autoriza la primera venta del ejemplar, no puede oponerse a futuras transferencias, pero conserva los demás derechos patrimoniales sobre su obra, como los de transformación (v.gr.: traducción, adaptación, arreglo, etc.), comunicación pública, reproducción y arrendamiento de ejemplares, ya que, de acuerdo al principio universal ya comentado, la adquisición del ejemplar que contiene la obra no confiere al adquirente el derecho de explotación sobre la misma, salvo las excepciones legales expresamente previstas

      No obstante ello, y conforme figura en la Directiva Europea 92/100 del Consejo de la Comunidad Europea sobre los derechos de alquiler y préstamo (art. 2), y así lo propusieron la Comunidad Europea y sus Estados miembros en el seno del VI Comité de Expertos convocado por la OMPI para un futuro Protocolo al Convenio de Berna, se hace excepción al derecho de distribución respecto de las obras arquitectónicas en forma de edificio u otra construcción, porque resultaría contrario a la propia naturaleza de las cosas que el autor de los planos pretendiera ejercer frente al propietario, por ejemplo, un derecho de autorizar o no el alquiler de la obra construida.

      Por lo que atañe al derecho de importación (art. 30), el dispositivo se inspira en el Memorandum preparado por la Oficina Internacional de la OMPI para la primera sesión del Comité de Expertos sobre un futuro Protocolo al Convenio de Berna, en el cual se lee: "tanto los antecedentes como varias disposiciones del Convenio de Berna –particularmente sus disposiciones relativas al trato nacional- demuestran que los derechos conferidos en virtud del Convenio de Berna se han interpretado siempre como derechos territoriales, es decir, derechos que existen separada e independientes que varían de un país a otro...", de modo que "es evidente que el mero hecho de que un acto determinado (por ejemplo, la reproducción), cuya ejecución requiere la autorización del autor según la ley de un país, haya sido autorizado por el autor en ese país, no hace que la ejecución de dicho acto (o de cualquier otro) sea legítimo en otro país", razón por la cual "los efectos de una aplicación apropiada del principio de territorialidad del derecho de autor con respecto a uno de los derechos básicos, el derecho de reproducción, es necesario contar con disposiciones que expliquen que, sin la autorización del titular del derecho de autor, la importación de ejemplares de una obra a un país para su distribución en el mismo constituye una infracción". (7)

      El artículo 31 del proyecto responde a la obligación impuesta por los artículos 8 y 12 del Convenio de Berna, en redacción que por su claridad no amerita otros comentarios.

      Ahora bien, tratándose de facultades exclusivas, que confieren al titular un derecho oponible erga omnes, resulta evidente que es ilícita toda reproducción , comunicación, distribución, importación o cualquier otra modalidad de explotación, total o parcial, que se realice sin el consentimiento de dicho titular, salvo excepción expresa de la ley, conforme lo dispone el artículo 32, del proyecto, inspirándose en disposiciones similares de otras legislaciones (v.gr.: Panamá, Venezuela) y de proyectos en trámite (v.gr.: Paraguay, Perú).

      El artículo 33 del proyecto, inspirado en la Decisión 351 del Acuerdo de Cartagena, no precisa de otros comentarios.

       

      10.- Los derechos de remuneración compensatoria.

      En el pasado, las legislaciones autorales legitimaron, sin autorización del autor ni pago de remuneración, las reproducciones realizadas con fines personales o para uso privado, porque se consideraba que tales utilizaciones, en los términos del artículo 9, 2 del Convenio de Berna, no atentaban contra la explotación normal de la obra ni causaban un perjuicio injustificado a los intereses patrimoniales del autor, ya que los limitados medios tecnológicos conocidos para la época restringían dicha copia a la realizada, por ejemplo, en forma manuscrita o por medio de una máquina de escribir.

      Sin embargo, la popularización de los artefactos que facilitan la copia fácil, múltiple, rápida y prácticamente idéntica de los ejemplares gráficos, sonoros o audiovisuales de la obra, ha generado tal número de reproducciones, las cuales en muchos casos, desalientan la adquisición de un ejemplar original, que, como lo afirma la Doctrina, no pueden seguir siendo gratuitas. (8)

      En virtud de tales circunstancias, los comentarios al proyecto de disposiciones tipo elaborado por la Oficina Internacional de la OMPI para leyes nacionales en Derecho de Autor, al justificar la incorporación de un derecho de remuneración compensatoria por la copia privada, señala que la ausencia de esa contraprestación económica causaría un perjuicio injustificado a los intereses legítimos de los autores. (9)

      De allí que ese derecho se haya venido consagrando paulatinamente a las leyes nacionales (v.gr.: Alemania, Australia, Austria, Congo, Checoeslovaquia, Dinamarca, España, Estados Unidos, Finlandia, Francia, Hungría, Islandia, Kenia, Noruega, Portugal, Suecia); se haya incorporado, al menos parcialmente, a una legislación latinoamericana (v.gr.: Venezuela), y figure en proyectos en trámite en otros países de la región (v.gr.: Paraguay).

      Pero, al decir de la Doctrina, es conveniente aclarar que no son los copistas, es decir las personas que realizan la copia privada para uso personal, quienes están obligados al pago de la remuneración, sino que está a cargo de terceros responsables, (10) es decir, los fabricantes e importadores de equipos y de los objetos materiales o soportes vírgenes utilizados para tales reproducciones.

      La excepción contenida en el artículo 35 del proyecto obedece a que las reproducciones allí contempladas no atentan contra la explotación normal de la obra ni causan un perjuicio injustificado a los titulares del derecho, ya que se utilizan para las actividades propias de la difusión autorizada en las creaciones protegidas.

       

      11.- Los límites al derecho de explotación.

      Como ya fue señalado supra, el derecho exclusivo de explotar la obra tiene, a su vez, carácter ilimitado, a menos que una disposición expresa señale los casos en los cuales, por vía de excepción, esté permitida la utilización de la obra sin el consentimiento del autor o sin el pago de la remuneración respectiva.

      Las limitaciones a los derechos patrimoniales están dirigidas a facilitar la utilización de las obras, pero siempre con respeto de los llamados "usos honrados", conforme al principio fundamental que se inspira en el artículo 9,2 del Convenio de Berna.

      Como regla general, tales límites, dentro de los "usos honrados", se dirigen a viabilizar la utilización personal de las obras (sin perjuicio del derecho del titular a una remuneración compensatoria), a contribuir con algunas formas de utilización gratuita en establecimientos de enseñanza y a facilitar el acceso a la información. (11)

      En esa orientación de carácter general se establecen las limitaciones a los derechos patrimoniales, contempladas en el Capítulo I del Título V del proyecto, algunas de las cuales ya se encontraban previstas en la Ley 9.739 (v.gr.: art. 45), pero que en el texto propuesto se contemplan con mayor precisión y se amplían ciertas limitaciones, siempre dentro de los "usos honrados".

      El Capítulo correspondiente se inicia con las comunicaciones lícitas (art. 38), es decir, aquéllas en que está permitido libremente hacer que una pluralidad de personas tenga acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares.

      El primer caso de comunicación lícita, generalmente recogido en el Derecho Comparado (v.gr.: Argentina, Brasil, Colombia, Chile, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Estados Unidos, Francia, Guatemala, Honduras, Panamá, Venezuela), en las disposiciones tipo de la OMPI y en los más recientes proyectos (v.gr.: Paraguay, Perú), no constituye, stricto sensu, una forma de comunicación pública, pues está circunscrita a la que se haga dentro del ámbito exclusivamente doméstico –expresión tomada de la ley española y de ella las más modernas legislaciones de tradición latina-, siempre que no exista fin lucrativo, directo o indirecto.

      Resulta evidente, como se ha señalado pacíficamente en la Doctrina, que tal uso lícito no puede extenderse, por ejemplo, a transmisiones en habitaciones de hoteles, distribución en condominios, exhibición en clubes privados u otros lugares de naturaleza análoga, pues ni constituyen un "ámbito doméstico" -ni domicilio privado o círculo familiar, expresiones utilizadas en otros textos nacionales-, ni la finalidad lucrativa, así sea indirecta, se encuentra ausente. (12)

      El segundo supuesto, ya consagrado en otras leyes (v.gr.: España, Estados Unidos, Panamá, Venezuela), en textos en trámite (v.gr.: Perú, Paraguay) y que es sugerido en el proyecto de disposiciones tipo de la OMPI, alcanza solamente a las comunicaciones efectuadas en actos oficiales, de pequeños trozos musicales o de parte de obras de música, siempre que no tengan fines lucrativos, porque el público puede asistir a ellas gratuitamente. No forman parte de esta comunicación lícita aquéllas en que los organizadores o patrocinantes obtienen un lucro con la utilización de la obra, sea en provecho propio o en beneficio de terceros.

      El tercer caso, también previsto en muchas leyes (v.gr.: Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Estados Unidos, República Dominicana, Venezuela, Decisión Andina 351), implica que la comunicación debe realizarse dentro de un establecimiento educativo, con fines de enseñanza y siempre que la comunicación no persiga fines lucrativos, como lo sería, por ejemplo, el cobro por la entrada al acto o la venta durante el evento de bienes o servicios.

      El cuarto supuesto, también consagrado en otras leyes nacionales (v.gr.: Brasil, Costa rica, Chile, El Salvador, Honduras, Panamá, República Dominicana, Venezuela) y que aparece en proyectos que se tramitan (v.gr.: Paraguay, Perú), está restringido a las comunicaciones que se efectúen "dentro" de los establecimientos de comercio, es decir, que no puede extenderse a una utilización dirigida al exterior y accesible al público en general; realizadas para los únicos fines de la demostración a la clientela, o sea, que no exista un objetivo de lucro en sí mismo por la ejecución; y que esa demostración esté dirigida, por ejemplo, a la comprobación del funcionamiento del aparato receptor o reproductor de sonido o imagen, o del soporte material que contiene la obra (v.gr.: discos, cintas, etc.).

      El quinto caso de comunicación lícita se explica por sí mismo, y ya aparece consagrado en otras legislaciones (v.gr.: Brasil, Panamá, Decisión Andina 351).

      El artículo 39 recoge los supuestos de reproducciones legítimas, sin autorización del autor ni pago de remuneración, respecto de aquellas obras lícitamente ya divulgadas, para lo cual han servido de inspiración las disposiciones contenidas en leyes nacionales de reciente actualización (v.gr.: El Salvador, España, Francia, Honduras, Panamá, Venezuela, Decisión Andina 351), de proyectos en trámite (v.gr.: Nicaragua, Paraguay, Perú), y en las sugerencias contenidas en el proyecto de disposiciones tipo de la OMPI para leyes nacionales en Derecho de Autor.

      Aunque en general las citadas utilizaciones lícitas se explican por sí mismas, se formularán a continuación aquellos comentarios útiles para la interpretación de algunas de ellas.

      Así, en cuanto a las reproducciones reprográficas a que se refieren los incisos 1 y 2 del mismo artículo 39, se inspiran, fundamentalmente, en el proyecto de disposiciones tipo de la OMPI y que ya han sido incorporadas a legislaciones latinoamericanas de reciente promulgación (v.gr.: Panamá, Venezuela, Decisión Andina 351), y obedecen, fundamentalmente, a las necesidades de la enseñanza y a la preservación de ejemplares, siempre que, por supuesto, la realización de tales actos no atenten contra la explotación normal de la obra ni causen un perjuicio irrazonable a los intereses económicos de los autores.

      Las reproducciones con fines judiciales y administrativos, tienen suficiente justificación en sí mismas, y se incorporan al proyecto conforme a la tendencia en el Derecho Comparado (v.gr.: Brasil, El Salvador, Honduras, Panamá, Venezuela, Decisión Andina 351), sugeridas además en el proyecto de disposiciones tipo de la OMPI e incorporadas también a los proyectos nacionales actualmente en trámite (v.gr.: Nicaragua, Paraguay, Perú).

      El inciso 4 del artículo 39 legitima el préstamo público, sin fines de lucro, de ejemplares lícitos por parte de bibliotecas o archivos, en lo que se ha considerado como un equilibrio entre el derecho del autor a explotar su obra y el derecho del público al acceso a la cultura.

      La frase final del artículo 39 tiene su razón de ser en establecer un principio de interpretación, para evitar abusos en el ejercicio de los límites al derecho de reproducción, dado el carácter restrictivo que los inspira, de modo que se equipara al uso ilícito toda utilización que se haga en concurrencia con el derecho exclusivo del autor a explotar su obra.

      Por lo que se refiere al derecho de cita contemplado en el artículo 40 del proyecto, tal limitación surge de la aplicación del artículo 10,1 del Convenio de Berna y que por tanto constituye una constante en el Derecho Comparado (v.gr.: Alemania, Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, El Salvador, España, Francia, Guatemala, Honduras, México, Panamá, Perú, Venezuela).

      La difusión de artículos de actualidad, la de imágenes o sonidos de obras durante la comunicación de sucesos noticiosos, así como la de discursos con fines informativos o de obras figurativas expuestas en lugares públicos, a que se refieren los incisos contenidos en el artículo 41 del proyecto, se encuentran claramente explicadas en el proyecto, el cual se inspira en principios adoptados universalmente y que aparecen contemplados ya en el Convenio de Berna (arts. 2 bis, 1 y 2, y 10 bis,2).

      La grabación efímera permitida por el artículo 42 del proyecto está permitida por el artículo 11 bis,3 del Convenio de Berna, con las limitaciones que impone el mismo instrumento internacional, vale decir, que se trate de la fijación de una obra que el organismo de radiodifusión esté autorizado para transmitir; que la reutilización de esa grabación se restrinja a una sola vez; que la misma sea destruida en un plazo determinado (de tres meses en el proyecto, que es el plazo más utilizado en la legislación comparada), a menos que su valor documental excepcional aconseje su conservación en un archivo oficial.

      La retransmisión indicada en el artículo 43 del proyecto e inspirada en el Convenio de Berna (art. 11 bis, 1,2º.), del cual es tomado por las disposiciones tipo de la OMPI (art. 21), tiene los límites siguientes: 1. Que el organismo de radiodifusión haya obtenido la autorización y efectuado el pago de la remuneración correspondiente al autor, por la radiodifusión original de la obra, razón por la cual no es necesaria una remuneración especial; 2. Que el organismo que realiza la retransmisión sea el mismo que efectuó la emisión original, pues de lo contrario se trataría de un tercero (aunque se trata de una empresa "filial" de la que efectúa la radioemisión original), que se estaría aprovechando de la obra del autor y de la emisión originaria, infringiendo así los derechos correspondientes de autores y radiodifusores; 3. Que la retransmisión sea simultánea con la radiodifusión original, ya que de otro modo se estaría fijando previamente la obra en un soporte material (para su transmisión "en diferido"), incurriendo en un acto no autorizado de reproducción; y, 4. Que tal retransmisión se realice sin alteraciones, en resguardo del derecho moral de integridad de la obra.

      La reproducción "para uso exclusivamente personal" permitida por el artículo 44 del proyecto se inspira en el artículo 9,2 del Convenio de Berna, pero queda claro que se trata de una excepción al derecho exclusivo de autorizar o prohibir, pero esa reproducción para uso personal –es decir, para su utilización por un solo individuo-, no exime de la obligación del pago de una remuneración compensatoria, conforme lo establecen las disposiciones contenidas en el Capítulo IV del Título IV del proyecto, ya explicadas supra.

      Como quiera que las excepciones a un derecho exclusivo no se presumen, sino que deben ser objeto de tratamiento legislativo expreso, el artículo 45 del proyecto, sobre la base del principio a que se refiere el artículo 9,2 del Convenio de Berna y que inspira todo el articulado del Capítulo comentado, dispone que las excepciones previstas en los artículos precedentes son de interpretación restrictiva y no pueden aplicarse a casos contrarios a los "usos honrados".

      Finalmente, tomando en cuenta que los programas de ordenador tienen algunas disposiciones especiales, entre ellas, sus propios límites, se aclara que las limitaciones al derecho de explotación respecto de tales programas, son exclusivamente las contempladas en el Capítulo II del Título VII, de modo que no pueden aplicarse a estas obras las excepciones contenidas en el Capítulo que se comenta.

       

      12.- La duración del derecho.

      Conforme al principio de duración mínima previsto en el Convenio de Berna, se establece la protección del derecho patrimonial por un lapso de cincuenta años post mortem auctoris. Se establece un plazo especial de duración de los derechos de autor por interpretaciones efectuadas por orquestas, grupos corales y demás agrupaciones (art. 115), el cual se eleva a 70 años.

      Tal es el sentido de los artículo 47 a 50 del proyecto, cuyo contenido se explica por sí mismo.

       

       

      13.- El dominio público.

      Dada la temporalidad del derecho patrimonial, la extinción del plazo de protección de una obra determina su pase al dominio público (art. 51), lo que hace que su uso sea libre, siempre que se respeten, cuando como ya fue visto, los derechos morales de paternidad del autor e integridad de la obra (art. 52).

      Ahora bien, el ingreso al dominio público de las obras protegidas no ha logrado en otros países el objetivo de que, por ejemplo, los ejemplares que las reproducen hayan disminuido su precio al público (por no tenerse que remunerar al autor), o que el valor de la entrada por la representación escénica de esas creaciones se haya reducido por el hecho de que su uso por el empresario, en cuanto a la remuneración que antes debía pagar al creador, sea gratuito.

      De allí que siguiendo la tradición legislativa uruguaya, también recogida en otras legislaciones, inclusive latinoamericanas (v.gr.: Argentina) y que figura en proyectos en trámite (Paraguay), se mantenga la figura del "dominio público oneroso", mediante el cual la utilización de las obras en dominio público, aunque libre, cause una remuneración conforme a las tarifas que fije el Consejo Nacional del Derecho de Autor, las cuales no deben superar al arancel establecido para las obras que se encuentren en dominio privado.

      Pero no se trata de que el Estado se convierta en un titular del Derecho de Autor (y mucho menos respecto de las obras extranjeras), porque dicho derecho se ha extinguido por vencimiento del plazo de protección, sino que el "dominio público oneroso" constituye un tributo o una "contribución parafiscal", que grava una actividad económica que se produce en el territorio de ese Estado (sea con el uso de obras nacionales o extranjeras), pero con un destino específico, especialmente en el ámbito de la promoción cultural.

      Finalmente, como quiera que una obra en dominio público puede generar "obras derivadas" susceptibles de protección (v.gr.: traducciones, adaptaciones, arreglos, etc.) el artículo 53 evita que el autor de esa obra derivada pretenda obtener por su explotación la misma remuneración que si se tratara de una obra originaria, porque entonces la creación primigenia, de hecho, no entraría en el dominio público (porque el autor de "segunda mano" recibiría el mismo pago que si se tratara de una "obra originaria" en dominio privado), razón por la cual se limita a la mitad la compensación económica que podría exigir por la explotación de la obra derivada, y sin que el autor de "segunda mano" pueda impedir que otros realicen sus propias elaboraciones de la misma producción originaria, siempre que se trate de sus propias versiones, como ya fue visto.

       

       

       

      14.- La protección de las obras audiovisuales y las radiofónicas.

      En el catálogo enunciativo de las obras protegidas (art. 5º), se sustituye la tradicional expresión de "obras cinematográficas", por la de "obras audiovisuales", y en el Título VII (disposiciones especiales para ciertas obras), se incorpora un Capítulo I donde del mismo modo se utiliza esta última denominación, a la que se agregan las "obras radiofónicas", ambas definidas en el artículo 2º del proyecto.

      En tal sentido, es de hacer notar que si bien la Convención Universal emplea la mención "obras cinematográficas, por la de "obras audiovisuales", y en el Título VII (disposiciones especiales para ciertas obras), se incorpora un Capítulo I donde del mismo modo se utiliza esta última denominación, a la que se agregan las "obras radiofónicas", ambas definidas en el artículo 2o. del proyecto.

      En tal sentido, es de hacer notar que si bien la Convención Universal emplea la mención "obras cinematográficas" (art. I) y el Convenio de Berna la de "obras cinematográficas, a las cuales se asimilan las obras expresadas por procedimiento análogo a la cinematografía" (art.2), la tendencia moderna es la de sustituir esas expresiones por la de "obras audiovisuales", como lo recogen legislaciones de reciente actualización (v.gr.: El Salvador, España, Estados Unidos, Honduras, Panamá, Venezuela, Decisión 351), varios proyectos en trámite (v.gr.: Nicaragua, Paraguay, Perú), y lo sugiere el proyecto de disposiciones tipo de la OMPI para leyes nacionales en Derecho de Autor.

      En tal sentido, Bogsch, al comentar el significado de la expresión "obras cinematográficas" empleada por la Convención Universal, indica que las películas mudas o sonoras deben protegerse con independencia de su destino, de la persona de sus productores, de su género, extensión, modo de realización o del proceso técnico utilizado. (13)

      Por tales razones, como lo señalan los cometarios al proyecto de disposiciones tipo de la OMPI, la expresión "a las cuales se asimilan las obras expresadas por procedimiento análogo a la cinematografía", implica que otras obras audiovisuales, distintas de la cinematografía tradicional, también se encuentran protegidas (v.gr.: las "telenovelas" y otras producciones televisivas), lo que hace aconsejable utilizar una expresión más breve –obras audiovisuales-, que englobe a todas las creaciones que contengan imágenes asociadas y en movimiento.

      El Capítulo I del Título VII, que regula algunos aspectos específicos de la protección de las obras audiovisuales, determina las personas físicas que, mediante una presunción iuris tantum, se tienen como coautores de las producciones realizadas en colaboración, de manera que nada impide que en el contrato celebrado entre los autores, o entre éstos y el productor, se agreguen como coautores a otras personas físicas, de acuerdo a las características y las aportaciones creadoras efectuadas en cada obra en particular.

      Para esa determinación se han tomado en cuenta principios generalmente reconocidos y, en particular, las disposiciones contenidas en leyes como las de Bolivia, Colombia, Costa Rica, España, Francia, Panamá, República Dominicana y Venezuela, y en proyectos latinoamericanos en tramite (v.gr.: Paraguay, Perú)

      Por lo que se refiere al productor, no se le considera "autor" o "coautor" de la obra, ya que en la generalidad de los casos es una persona jurídica, y su actividad técnico-empresarial, aunque merecedora de una amplia protección, como se verá más adelante, no constituye, per se, una obra, la cual es el producto del ingenio creador de las personas físicas que realizan sus respectivas aportaciones.

      El Capítulo contiene, además otras disposiciones (arts. 55 a 63), que se explican por sí mismas.

      El proyecto introduce la figura del productor de la obra audiovisual (y no solamente de la "película cinematográfica"), es decir, la persona natural o jurídica que tiene la iniciativa, coordinación y responsabilidad en la realización de la obra (conforme aparece definido en el artículo 2º del proyecto), y quien se presume es, salvo pacto en contrario, la persona que aparezca indicada como tal en la misma de la manera usual (art. 58), como también es la forma unánime que recoge el Derecho Comparado.

      Conforme es una fórmula generalmente acogida, el productor audiovisual es un titular de derechos sobre la obra: en algunos sistemas como titular originario (especialmente en los países de tradición jurídica anglosajona) y en otros como derivado (generalmente en los de tradición jurídica latina), de los derechos patrimoniales o de explotación.

      En el proyecto, y de acuerdo a la fórmula más aceptada en el Derecho Comparado latinoamericano, y qué constituye una de las variantes propuestas en el proyecto de disposiciones tipo de la OMPI, se establece, como presunción iuris tantum, que los autores de la obra audiovisual (titulares originarios) han cedido al productor (titular derivado), en forma exclusiva y por toda la duración, los derechos de explotación sobre la obra, así como la autorización para decidir sobre la divulgación y la de ejercer en nombre propio los derechos de orden moral (art. 59), pero quedan a salvo los derechos que corresponden a los autores por remuneración compensatoria a que se refiere el artículo 34, ya explicado, y los referidos a la exhibición pública de la obra, así como por el arrendamiento y la venta de los soportes en que ella se encuentre incorporada (artículo 61).

      El derecho de los autores a la remuneración por la copia privada y por concepto de exhibición, arrendamiento y venta, constituye el punto de equilibrio entre una adecuada protección al productor (quien ostenta, salvo prueba en contrario, la cesión del derecho exclusivo de explotación sobre la obra), y una justa tutela para los autores, quienes deben seguir la suerte económica de la obra, al menos con una participación en la remuneración que se recaude como compensación por la copia privada de las grabaciones audiovisuales en las cuales están contenidas sus aportaciones creadoras (como ocurre en muchos de los países donde se ha reconocido la remuneración compensatoria por copia privada).

      Si bien se consagran los derechos de exhibición, arrendamiento y venta de los soportes, (v.gr.: España, Francia, Argentina, México) el Proyecto de Ley establece que los mismos serán regulados en el contrato suscrito con el Productor.

      Finalmente se establece, como también lo han previsto otras legislaciones (v.gr.: España, Panamá, Venezuela) y proyectos en trámite (v.gr.: Paraguay, Perú), que las disposiciones relativas a las obras audiovisuales son aplicables, en lo pertinente, a las obras radiofónicas (art. 63), tal el caso de los "dramas radiales" o "radionovelas", y en concordancia con el artículo 58, se presume, salvo prueba en contrario, que es productor de la obra radiofónica la persona física o jurídica que aparece acreditada como tal en la obra de la forma usual.

      Pero es de observar que no es lo mismo "obra radiodifundida" que "obra radiofónica". En el primer caso se trata de obras preexistentes que transmite el organismo de radiodifusión (v.gr.: composiciones musicales, dramático-musicales, producciones cinematográficas, etc.), cuyos derechos pertenecen a un tercero y su utilización por el radioemisor está sujeta a la previa autorización y al pago correspondiente. En el segundo caso se trata de producciones realizadas para ser transmitidas especialmente por la radio o la televisión, bajo la coordinación y responsabilidad de un productor, que puede ser el propio organismo de radiodifusión o un tercero, quien, por virtud de la cesión presunta de los derechos de orden patrimonial a que se refiere el artículo 59, se convierte en titular derivado de los derechos sobre la misma. Pero, si para la producción de esa obra radiofónica el productor resuelve utilizar, total o parcialmente, obras preexistentes, deberá obtener la autorización previa de sus respectivos titulares.

       

      15.- La protección de los programas de ordenador.

      La Doctrina latinoamericana, coincidiendo con la de otras latitudes, se ha pronunciado en forma unánime por la protección de los programas de ordenador como obras tuteladas por el derecho de autor, aún cuando no aparezcan indicadas expresamente en el catálogo enunciativo de las leyes. (14)

      Es más, las autoridades nacionales de aplicación de la normativa autoral en América Latina, han coincidido con el planteamiento y ordenada la admisión del registro de esas obras en el marco de la tutela autoral, a pesar de falta de mención legislativa expresa, dado el carácter meramente ejemplificativo de la misma, tal el caso del Decreto del Poder Ejecutivo Nº 154/989 del 11 de abril de 1989, y en el mismo sentido las resoluciones o acuerdos dictados en Argentina, Colombia, México, Perú y Uruguay. (15) También admitieron desde hace varios años la inscripción de los programas como obras, en el marco de la legislación autoral, los registros competentes de Costa Rica, Ecuador y Venezuela.

      Por otra parte, muchas legislaciones latinoamericanas, mediante reformas integrales o parciales, incorporaron a los programas de ordenador en el catálogo ejemplificativo de las obras protegidas (v.gr.: Bolivia, Chile, El Salvador, Honduras, México, Panamá, República Dominicana, Venezuela, así como la Decisión Andina 351), y en el mismo sentido los proyectos latinoamericanos en trámite (v.gr.: Nicaragua, Paraguay, Perú).

      Ahora bien, como obras del ingenio de carácter creador, los programas de ordenador siempre estuvieron protegidos por el Derecho de Autor, más cuando la enumeración legislativa de las obras objeto de la protección legal es simplemente enunciativa, pero cuando un género creativo alcanza un importante grado de desarrollo, como en el caso del "software", se aconseja su incorporación a dicho listado en forma expresa.

      Ello conforma, además, una obligación resultante del compromiso contraído por los países con el ingreso a la Organización mundial de Comercio (OMC) y, en consecuencia, la aceptación del Acuerdo ADPIC, que obliga a la protección de los programas de ordenador en el marco del Derecho de autor.

      Queda sin embargo por determinar si los programas de ordenador forman parte de las obras literarias, como lo sostiene un sector importante de la doctrina, o si se trata de un género distinto de obras.

      En el proyecto se ha optado por la fórmula de proteger a los programas de ordenador "en los mismos términos que las obras literarias" (art. 64), ya que, por una parte, el programa se crea con la utilización de un lenguaje (v.gr.: fortran, cobol, etc.); y, por la otra, que también la documentación técnica y los manuales de uso se expresan gráficamente por medio de la palabra escrita.

      Esa es la solución recomendada en los comentarios del proyecto de disposiciones tipo de la OMPI, y es adoptada por la Directiva de la Comisión de las Comunidades Económicas Europeas sobre la protección de los programas de ordenador y la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

      En cuanto a la figura del productor y la presunción iuris tantum de cesión en su favor de los derechos patrimoniales (arts. 65 y 66), se aplican, mutatis mutandi, las fórmulas ya previstas en el proyecto para las obras audiovisuales.

      En ese sentido, la solución aportada, en cuanto a otorgar legalmente una titularidad derivada al productor, mediante una presunción de cesión en su favor de los derechos patrimoniales, proviene de las características que tiene la realización de esta clase de obras, casi siempre similar a la creación de las colectivas, donde participan un sinnúmero de creadores, difíciles de identificar posteriormente, y donde la contribución de muchos de ellos tiene un carácter accesorio en el resultado final. Nada impediría, en todo caso, que el contrato celebrado entre los autores y el productor del "software", impusiera en forma expresa condiciones distintas.

      En lo que se refiere a las utilizaciones permitidas respecto de los programas de ordenador, los artículos 67, 68 y 69 del proyecto, se inspiran en las disposiciones sobre programas de ordenador contenidas en diversas leyes nacionales (v.gr.: Chile, El Salvador, España, Francia, Honduras, México, Panamá, Venezuela, así como en la Decisión Andina 351), y en proyectos que se tramitan (v.gr.: Nicaragua, Paraguay, Perú).

      Así, el artículo 67 legitima la introducción del programa en la memoria interna del computador (memoria RAM), como procedimiento necesario para su utilización por parte del usuario lícito (vale decir, quien haya adquirido del titular de los derechos la licencia correspondiente) y para su exclusivo "uso personal", o sea, para la utilización de un solo individuo, de modo que no puede extenderse la excepción al aprovechamiento de esa introducción por parte de "usuarios corporativos", por ejemplo, en empresas u otras organizaciones.

      Por ello, el segundo párrafo del artículo 67 aclara que la licitud no se extiende al aprovechamiento del programa por varias personas, mediante la instalación de redes, estaciones de trabajo u otro procedimiento análogo, a menos que se obtenga el consentimiento expreso del titular de los derechos (en lo que en el argot informático se conoce como "licencia multiusuario" o "licencias corporativas"), dispositivo que ya aparece, por ejemplo, en la Decisión Andina 351 y en varios proyectos que se tramitan (v.gr.: Paraguay, Perú).

      El artículo 68 establece en forma taxativa los casos en que se puede obtener una copia o realizar una adaptación del programa licenciado, el primero de los cuales se refiere exclusivamente a aquella que sea necesaria para la utilización del "software", pero como quiera que conforme al último párrafo del mismo artículo, la reproducción de un programa, incluso para uso personal, requiere de la autorización del titular del derecho, queda claro que dicha copia o adaptación no puede estar destinada a su uso por una persona natural distinta del usuario (porque hasta la "copia personal" está sujeta a licencia expresa), ni mucho menos puede ponerse a disposición de terceros, sea a título gratuito u oneroso.

      En cuanto a la llamada "copia de seguridad" (siempre a partir de un ejemplar lícito o licenciado), prevista en el inciso 2 del mismo artículo 68, no puede estar destinada a su uso simultáneo con el original, o en otro equipo, pues su destino exclusivo es el de sustituir la copia legítimamente adquirida, cuando ésta no pueda utilizarse por daño o pérdida.

      De allí que, como fue dicho, la copia, incluso para "uso personal", definido en el artículo 2º, exige la autorización del titular de los derechos, excepto en el caso de la copia de seguridad.

      También el "uso personal", es decir, para el uso de un solo individuo, constituye el límite para la excepción al derecho exclusivo de autorización (salvo pacto en contrario) que contempla el artículo 69, cuando el usuario deba adaptar el programa para su uso, incluida la corrección de errores, y ese límite se aclara en el segundo párrafo, por el cual la obtención de copias del programa así adaptado, para su utilización por varias personas o su distribución al público, requiere de la autorización expresa del titular de los derechos.

      Finalmente, el dispositivo que se expresa en el artículo 70, surge de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 9,2 del Convenio de Berna y en el artículo 13 del Acuerdo ADPIC.

       

      16.- La protección de las bases de datos.

      La tutela de las bases de datos ya encuentra su fundamento en lo dispuesto por el artículo 2,5 del Convenio de Berna, en la medida que la compilación, por la selección o disposición de las materias, constituyan creaciones intelectuales.

      Pero la protección expresa de las bases o compilaciones de datos por el Derecho de Autor queda reforzada con su incorporación, con nombre propio, en el Acuerdo ADPIC (así como en los trabajos preparatorios para un futuro Protocolo al Convenio de Berna), de modo que el dispositivo que se contiene en el artículo 71 del proyecto no hace otra cosa que recoger lo previsto en el artículo 10 de dicho Acuerdo, en concordancia, además con lo previsto en las más recientes legislaciones latinoamericanas (v.gr.: El Salvador, Honduras, Panamá, Venezuela, Decisión Andina 351) y en los proyectos que se tramitan (v.gr.: Nicaragua, Paraguay, Perú).

       

       

      17.- La protección de las obras arquitectónicas.

      El contenido específico para las obras de arquitectura, conforme al Capítulo IV del Título VII, regula una situación específica que se plantea respecto de este género creativo, en lo que se refiere a la modificación de la obra en construcción o ya edificada, y que pretende resolver los conflictos que pueden presentarse entre el proyectista, por una parte, y el constructor o propietario de la edificación, por la otra.

      En ese sentido, el artículo 72 dispone que el autor de una obra de arquitectura no puede oponerse a las modificaciones "que se hicieren necesarias", durante la construcción o con posterioridad a ella, lo que supone que la necesidad puede obedecer, por ejemplo, a razones económicas o de orden técnico, pero excluye las transformaciones caprichosas.

      Sin embargo, puede ocurrir que el propietario o constructor desee realizar tales modificaciones, sin el consentimiento del autor, pero en ese caso, en resguardo de su reputación, el arquitecto puede repudiar la paternidad de la obra modificada, quedando vedado al propietario invocar para el futuro el nombre del autor del proyecto original, solución que ya aparece en otras legislaciones (v.gr.: Brasil, Colombia, Chile, Estados Unidos, Panamá, Perú, Portugal, República Dominicana y Venezuela).

       

       

      18.- La protección de las obras de artes plásticas.

      Aún cuando, como principio de aplicación general, los derechos reconocidos en la Ley son independientes de la propiedad del soporte que contiene la obra, cuya enajenación no implica la cesión a favor del adquirente de ningún derecho sobre la creación, se establece, por vía de excepción, que la transferencia del objeto que contiene una obra de arte (definido en el artículo 2º), confiere al propietario la facultad de exponerlo públicamente (art. 73), como ya figura en muchas otras leyes nacionales (v.gr.: Alemania, España, Panamá, Perú, Venezuela).

      Seguidamente (art. 74), se consagra un derecho específico para las obras de las llamadas "bellas artes", conocido como "droit de suite" o derecho de participación, que ya forma parte de la legislación uruguaya y de muchas otras leyes latinoamericanas (v.gr.: Bolivia, Brasil, Chile, Ecuador, Panamá, Perú, Venezuela), incluso en los proyectos que actualmente se tramitan (v.gr.: Nicaragua, Paraguay), y es sugerido en el proyecto de disposiciones tipo de la OMPI, con fundamento en el artículo 14 del Convenio de Berna.

      Como lo ha señalado la doctrina, los artistas plásticos se encuentran en una situación de minusvalía respecto de los demás creadores intelectuales, pues al enajenar el soporte material que contiene su obra se desprenden, en la práctica, de buena parte de su utilización, pues los principales beneficios se generan, especialmente, con la reventa del ejemplar original, el cual adquiere valor en función del prestigio del autor y la calidad de la obra.

      Pero ocurre en la realidad que esa fama y prestigio se adquieren con el tiempo, a veces cuando el artista ya se encuentra incapacitado para producir nuevas obras, y mientras en los inicios de su carrera debió enajenar el soporte a precio irrisorio, la obra se revaloriza después, y el mayor valor adquirido enriquece a los sucesivos revendedores, al tiempo que el autor, o sus herederos, sufren los rigores de la pobreza. (16)

      De allí que se consagre el derecho del autor plástico a recibir una participación en las sucesivas ventas que se realicen del ejemplar que contiene su obra de arte (art. 74), siempre que, como lo han establecido otras leyes nacionales (v.gr.: España, Panamá, Venezuela), proyectos en trámite (v.gr.: Paraguay, Perú), y lo proponen las disposiciones tipo de la OMPI, la negociación se realice en subasta pública o por intermedio de un negociante profesional, ya que el control de las ventas privadas se haría muy difícil en la práctica.

      De la misma manera, siendo imposible que cada autor de una obra plástica pueda controlar las sucesivas reventas del ejemplar, así como recaudar las remuneraciones correspondientes, más si la operación se realiza en el extranjero, se dispone que el "droit de suite" será recaudado y distribuido por una entidad de gestión colectiva.

      Finalmente, el Capítulo resuelve el conflicto de intereses que puede presentarse al enfrentar los derechos a la intimidad de la vida privada y la imagen de una persona retratada o esculpida, y el derecho intelectual del autor del retrato o busto.

      En esta materia el artículo 75 del proyecto mantiene en lo esencial lo dispuesto en la Ley 9.739, también previsto en otras legislaciones (v.gr.: Panamá, Paraguay, República Dominicana), y en proyectos que se tramitan (v.gr.: Perú), de manera que el retrato o busto de una persona no puede ponerse en el comercio sin el consentimiento de la persona misma, y a su muerte de sus derechohabientes, pero la publicación del retrato –el que podría obtenerse no solamente a través de una pintura o una escultura, sino también por medio de la fotografía-, es libre cuando se relacione con fines científicos, didácticos o culturales, o con acontecimientos de interés público o realizados en público.

       

      19.- La protección de los artículos periodísticos.

      Los artículos y demás producciones periodísticas gozan de protección sin necesidad de ninguna mención expresa de la ley, ya que la tutela no depende del fin informativo (porque la protección es independiente del destino de la obra), sino de su originalidad en la forma de expresión, que bien puede ser literaria (si se utiliza el lenguaje como forma de expresión), o artística, como ocurre cuando se trata, por ejemplo, de reportajes o documentales fílmicos.

      Sin embargo, como también ya es tradición en varias legislaciones latinoamericanas (v.gr.: Brasil, Panamá, Paraguay, Perú, Venezuela), incluso en la Ley 9.739, se ha considerado conveniente regular de manera especial algunos aspectos específicos relativos a la cesión de derechos sobre artículos para la prensa u otros medios de comunicación social.

      En ese sentido la solución aportada en el proyecto, coincidente en varios aspectos con las previsiones de los artículos 23 y 24 de la Ley 9.739, las contempladas en otras leyes (v.gr.: Panamá, Perú, Venezuela) y en proyectos que se tramitan (v.gr.: Paraguay, Perú), dispone que la autorización presunta para publicar un artículo periodístico, por parte de quien no tiene relación de dependencia, se limita a por una sola vez, quedando a salvo los demás derechos patrimoniales sobre la obra (art. 76, primer párrafo).

      Pero si media una relación laboral, se presume la cesión de los derechos al empleador, sin perjuicio del derecho del periodista a realizar una edición independiente de sus producciones. (Art. 76, segundo párrafo).

      Conforme también se establece en varias legislaciones (v.gr.: Panamá, Venezuela) y en proyectos que se tramitan (v.gr.: Paraguay, Perú), tales disposiciones son aplicables, en cuanto sea pertinente, a los dibujos, chistes, gráficos, fotografías y demás obras susceptibles de ser publicadas en periódicos, revistas u otros medios de comunicación social (art. 77).

       

       

       

       

      20.- La transmisión de los derechos patrimoniales.

      Los derechos patrimoniales son susceptibles de transferencia o ejercicio por terceros en los siguientes casos:

      1.- Por mandato de la ley, como el de la representación ejercida por quien divulgue una obra anónima o seudónima, hasta tanto el autor revele su identidad.

      2.- Por presunción legal de cesión, como en las obras colectivas, las audiovisuales y los programas de ordenador, conforme fue explicado supra.

      3.- Por cesión entre vivos, de acuerdo a las estipulaciones de la ley y del contrato.

      4.- Por transmisión mortis causa, de acuerdo a las normas del derecho común sobre las sucesiones.

      Comentario especial requiere la transmisión entre vivos de los derechos patrimoniales, como consecuencia del derecho de disposición que tiene el autor sobre su obra (17), cesión sui generis porque, salvo disposición expresa de la Ley en contrario, no es exclusiva; se presume onerosa; se limita a los modos de explotación, al tiempo y al ámbito territorial pactados contractualmente; se revierte al cedente al extinguirse el derecho del cesionario; y debe realizarse por escrito, de acuerdo a lo establecido en el artículo 84, formando parte de las normas contenidas en el Capítulo I del Título VIII del proyecto.

      Como consecuencia de tales principios y salvo los casos en que la ley presume una cesión exclusiva e ilimitada (como ocurre con los programas de ordenador, las obras audiovisuales y las creadas bajo relación laboral), la cesión en exclusiva debe pactarse expresamente y el cesionario, por la propia exclusividad de la cesión, puede explotar la obra con exclusión de cualquier otra persona, mientras que el cesionario no exclusivo debe concurrir en la explotación de la creación con otros cesionarios y con el propio cedente (art. 80, primer párrafo).

      Por el contrario, si la cesión es no exclusiva, el cesionario queda facultado para explotar la obra solamente por los medios expresamente autorizados, en los términos de la cesión, y en concurrencia, tanto con otros cesionarios como con el propio cedente (art. 80, segundo párrafo).

      Dado el carácter tutelar del derecho regulado, se prohibe la cesión global de todas las obras que un autor pudiera crear en el futuro (art. 81, primer párrafo), como ya es tradición en otras legislaciones (v.gr.: Colombia, España, Perú, Panamá), ya que comprometería abusivamente la capacidad patrimonial del autor respecto de las obras cuyo número y género se desconocen con antelación; así como cualquier cláusula que imponga al autor la obligación de no crear alguna obra en el futuro (art. 81, segundo párrafo), lo que cercenaría el derecho a crear y a expresar el pensamiento.

      Como excepción, se permite que en el contrato de edición pueda estipularse que el autor se comprometa a conceder un derecho de opción -que no una cesión anticipada- para la edición de obras futuras.

      Dado que el derecho patrimonial se funda en la facultad del autor de obtener beneficios con la explotación de su creación, y que esa contraprestación debe seguir la suerte de la obra, se establece que la remuneración del autor debe ser proporcional a los beneficios obtenidos con la utilización económica de la obra, como también consagrado en otros ordenamientos nacionales (v.gr.: España, Francia, Panamá, Venezuela, Decisión 351) y en proyectos en trámite (v.gr.: Nicaragua, Paraguay, Perú).

      Sin embargo, existen casos en que no puede determinarse prácticamente la base del cálculo de la remuneración proporcional (v.gr.: fiestas privadas sin cobro de entrada), supuestos en los cuales se permite que la contraprestación por el uso de la obra consista en una cantidad fija.

      En algunos casos, especialmente cuando el autor o su derechohabiente autorizan a un sinnúmero de usuarios a utilizar su obra (v.gr.: la comunicación o ejecución pública de obras musicales; la exhibición pública de obras audiovisuales; el uso de programas de ordenador, etc.), no resulta necesario que el titular transmita su derecho a todos esos terceros, sino que puede ser suficiente una simple autorización o licencia de uso, posibilidad que se plantea en numerosas legislaciones nacionales (v.gr.: Alemania, Ecuador, Chile, Panamá, Venezuela, así como en la Decisión Andina 351), y constituye una de las alternativas que sugiere el proyecto de disposiciones tipo de la OMPI.

      Pero si bien es cierto que la licencia no instituye al licenciatario como un titular derivado del derecho, también lo es que muchas de las características de la figura de la licencia son similares a la cesión (v.gr.: el carácter oneroso; la limitación al modo de explotación, tiempo y territorio; la remuneración proporcional y la formalidad escrita), razón por la cual se establece que serán aplicables a las licencias, en cuanto corresponda, las disposiciones relativas a la cesión de derechos patrimoniales (art. 83).

      Finalmente, como también constituye una constante en las legislaciones de reciente promulgación, se establece como formalidad ad probationem que los contratos de cesión y de licencia deben hacerse por escrito, salvo en los casos en que la cesión a un tercero (como al productor audiovisual o del programa de ordenador, o al patrono en las obras creadas bajo relación laboral), surja de una presunción legal.

       

      21.- El contrato de edición.

      Dado que el contrato de edición tiene una importancia vital, especialmente en la difusión de las obras literarias y, además, presenta algunas particulares características, el proyecto, como ya es constante en el Derecho Comparado (v.gr.: Argentina, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Ecuador, España, Francia, México, Panamá, Perú, Venezuela).

      Es de hacer notar que el Capítulo II del Tìtulo VIII del proyecto se ha inspirado, fundamentalmente, en las leyes latinoamericanas de más reciente promulgación (v.gr.: Colombia, Panamá, República Dominicana, Venezuela), así como en la novísima legislación española.

      Como aspecto novedoso, el proyecto contiene en una disposición los requisitos existenciales que debe llenar el contrato de edición (art. 86), pero para suplir la voluntad de las partes en caso de omisión de algunos de esos requisitos, el proyecto, en el artículo siguiente (art. 87), se encarga de cubrir lo no dispuesto por los contratantes. Esa disposición supletoria ha tomado en cuenta aquellas fórmulas más comunes en el Derecho Comparado y las usuales en la actividad editorial, conforme a los usos y costumbres.

      A continuación, los artículos 88 y 89 regulan los principales derechos y obligaciones de las partes, cuyo contenido se explica por sí mismo.

      El artículo 90 establece las normas aplicables en caso de quiebra del editor, de acuerdo a soluciones ya recogidas en otros ordenamientos nacionales.

      Así como ocurre con otras obras cuya piratería se ha convertido en un fenómeno alarmante, aquellas susceptibles de edición requieren de la más amplia legitimación en cabeza del editor para perseguir las violaciones al derecho, lo que justifica el contenido del artículo 91 del proyecto.

      El artículo 92 no amerita otras explicaciones.

       

       

      22.- El contrato de edición-difusión de obras musicales.

      El contrato de edición-difusión de obras musicales difiere en muchos aspectos del contrato de edición de producciones literarias, no solamente porque el editor musical no se limita a la edición de la partitura (lo que generalmente no ocurre sino después que la obra tiene éxito), sino que, como señala la Doctrina, la tarea "que transforma al editor en un promotor o empresario del autor es realizada por aquél de diversas formas: distribuyendo los ejemplares que integran la edición gráfica de la obra (la partitura) entre los intérpretes o directores de orquestas y de conjuntos más conocidos instándolos a ejecutarlas e incluirlas en sus repertorios; promoviendo grabaciones fonográficas; contratando a su costo transcripciones de la obra a otros instrumentos, arreglos musicales y versiones de la letra en distintos idiomas; contratando con subeditores a fin de que estos aseguran la producción de ediciones gráficas y realicen la tarea de promoción de la obra en diversas áreas geográficas; concurriendo regularmente a ferias y festivales musicales; vigilando que los subeditores cumplan sus obligaciones; entregando al autor, con la periodicidad debida las liquidaciones por venta de los ejemplares de la edición gráfica y abonando las sumas resultantes por esta y por anticipos recibidos de los subeditores (cuando se trata de obras exitosas). Estas actividades exigen importantes inversiones y sin ellas no se logra que las obras se impongan entre el público". (18)

      De allí que se imponga la necesidad de una normativa específica para los contratos de edición-difusión de obras musicales, incorporando al proyecto un capítulo especial, el cual se contiene en los artículos 93 a 95, que se inspira en otras legislaciones (v.gr.: Colombia, España, Perú, República Dominicana) y en las actualizaciones de proyectos en trámite (v.gr.: Paraguay, Perú).

       

      23.- Los contratos de representación teatral y de ejecución musical.

      Si bien es cierto, como lo señala la Doctrina, que el concepto de "representación", como una de las formas de comunicación pública de la obra, debe circunscribirse al "espectáculo viviente", pues cuando el contenido de la expresión en lo jurídico difiere del que tiene en lo artístico se produce una desnaturalización del término, (19) también lo es que existen una serie de coincidencias en la regulación legal de los principios básicos del contrato de representación teatral y el de ejecución musical (sea ésta "en vivo" o a partir de grabaciones sonoras), razón por la cual, como lo hacen otras legislaciones (v.gr.: Costa Rica, El Salvador, España, Panamá, Venezuela), se regulan en un mismo Capítulo los dispositivos atinentes a ambos contratos, como lo hace el Capítulo IV del Título VIII, contentivo de los artículos 96 a 101 del proyecto.

      Así, por ejemplo, son comunes a ambas modalidades la posibilidad de pactar por tiempo determinado o por un número de representaciones o ejecuciones; el límite de validez del contrato de derechos exclusivos; las obligaciones del empresario en cuanto a permitir la fiscalización, pagar la remuneración convenida, llevar el programa diario del repertorio utilizado, y la declaración de los ingresos, cuando la remuneración pactada sea proporcional a estos últimos; o la responsabilidad solidaria de propietarios, gerentes, directores o responsables de los establecimientos donde se realicen actos de comunicación pública que utilicen obras, prestaciones o producciones protegidas por la Ley.

      Por lo demás, y dada la posibilidad de aplicar en forma análoga esas disposiciones a otras modalidades de comunicación pública de las obras, en cuanto corresponda, así se establece expresamente.

       

       

      24.- El contrato de inclusión fonográfica.

      La masiva utilización de las obras, especialmente musicales, a través de su fijación fonográfica, hace necesaria la inclusión de un conjunto de dispositivos aplicables a este contrato de utilización, como también lo han hecho otros ordenamientos latinoamericanos de reciente promulgación (v.gr.: Bolivia, Colombia, República Dominicana, Panamá), aparece también contemplado en proyectos que se tramitan (v.gr.: Paraguay, Perú), y ha sido motivo de interesantes trabajos doctrinarios publicados en América Latina. (20)

      El contenido de las disposiciones respectivas (Título VIII, Capítulo IV, arts. 102 a 106), se explican por sí mismas y no requiere de comentarios especiales.

       

       

      25.- El contrato de radiodifusión.

      Si bien es cierto que la radiodifusión constituye una forma de comunicación pública de la obra, y por tanto se encuentra comprendida entre la enumeración ejemplificativa de las modalidades de explotación, conforme al artículo 28 del proyecto, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 11 bis 1 del Convenio de Berna y el artículo I de la Convención Universal de Derecho de Autor, también lo es que la transmisión a distancia de las obras protegidas conforma, quizá, el modo de utilización más frecuente e importante para varios géneros creativos, especialmente musicales y audiovisuales, lo que impone la necesidad de incorporar algunos dispositivos especiales aplicables al contrato mediante el cual el titular de los derechos (por sí o a través de su representante), autoriza a un organismo de radiodifusión para la transmisión de su obra, como aparece en los artículos 107 a 110, formando parte del Capítulo VI del Título VIII, en disposiciones que son constantes en el Derecho Comparado.

      Pero como quiera que la acepción tradicional de radiodifusión (radio y televisión), solamente cubre las emisiones que transitan por el espacio radioeléctrico, es decir, las inalámbricas, se aclara que las disposiciones relativas al contrato de radiodifusión se aplican también a las comunicaciones efectuadas a través de conductores físicos, por ejemplo, el cable, la fibra óptica u otro procedimiento análogo.

      Ello quiere decir, en conclusión, que tanto para la comunicación pública de la obra por medios inalámbricos como a través de conductores físicos, es necesario el consentimiento del titular de los derechos sobre la obra que pretende transmitirse, quedando el emisor (alámbrico o inalámbrico), sujeto a las obligaciones previstas en el capítulo que se comenta.

      Resulta evidente que la disposición contenida en el artículo 108 del proyecto, solamente es aplicable cuando la obra o el repertorio objeto de la transmisión son administrados por una entidad de gestión colectiva, y no si el titular ejerce o administra su derecho directamente, o lo hace por intermedio de sus cesionarios, licenciatarios o representantes.

      El artículo 108 del proyecto será comentado al tratar sobre la solución de controversias.

       

       

      26.- Los derechos afines.

      La incorporación de los "derechos afines" de artistas, intérpretes y ejecutantes, ha sido constante en las legislaciones latinoamericanas de reciente promulgación (v.gr.: Brasil, Colombia, Costa Rica, El Salvador, Honduras, Panamá, República Dominicana, Venezuela, Decisión Andina 351), y aparecen igualmente en los proyectos de Nicaragua, Paraguay y Perú.

      Es de hacer notar que la Ley Nº 9.739 solamente contiene previsiones generales respecto de los derechos de los intérpretes, mientras que el Decreto Ley Nº 15.289, apenas regula la protección penal por las reproducciones no autorizadas de fonogramas y videogramas.

      El proyecto, por el contrario, en aras de evitar la dispersión legislativa y cumplir, por lo menos, con las obligaciones impuestas por la Convención de Roma y el Acuerdo ADPIC, reúne en los Título IX a XI las condiciones de los "derechos afines", tomando inclusive sugerencias realizadas por los grupos de interés que fueran oportunamente realizadas por éstos en la Comisión respectiva de la Cámara de Senadores en la Legislatura pasada.

      Sobre la fundamentación de la tutela de tales derechos afines mencionados en este capítulo, existe suficiente bibliografía latinoamericana. (21)

      Ahora bien, es de hacer notar que conforme al artículo 26 de la Convención de Roma, todo Estado contratante, en el momento de depositar su instrumento de adhesión, aceptación o adhesión, debe hallarse en condiciones de aplicar, de conformidad con su legislación nacional, las disposiciones de la citada Convención; y que de acuerdo al Convenio de Ginebra sobre fonogramas (art. 9,4), se entiende que, al momento en que un Estado se obliga por el Convenio, se halla en condiciones, conforme a su legislación interna, de aplicar las disposiciones del mismo.

      Ello quiere decir entonces que la ratificación por el Uruguay de ambos instrumentos, sin contar con disposiciones suficientes en su legislación interna que garanticen el cumplimiento de los derechos consagrados en dichos instrumentos, la coloca en mora con sus obligaciones internacionales. A ello se agregan los dispositivos obligantes contemplados en el artículo 14 del Acuerdo ADPIC.

      También es de destacar que si bien la obra existe con independencia de su comunicación o reproducción, la difusión al público en ciertos géneros se facilita con el concurso del artista intérprete o ejecutante, quien en consecuencia debe gozar de una tutela legal; y, especialmente en las obras musicales, la fijación y reproducción sonora abre nuevos campos de utilización de la obra que beneficia al creador, lo que impone también una protección al productor fonográfico.

      De otro lado, nadie duda que la radiodifusión (radio y televisión), en el mundo de hoy, desempeña un papel de primordial importancia en la difusión de muchos productos culturales, (22) de manera que el radiodifusor que, con el consentimiento y remuneración al autor u otro titular, transmite la obra, debe contar con medios que le permitan prohibir la retransmisión, fijación o reproducción de su emisión, con lo cual no solamente protege su propio derecho, sino que también impide violaciones a los derechos de los demás titulares, cuyas obras, interpretaciones o producciones son utilizadas en la transmisión.

      Las disposiciones relativas a los derechos afines están agrupadas en Capítulos referidos a cada uno de los titulares de tales derechos, a cuyos efectos se toman tanto los textos de las Convenciones de Roma sobre derechos conexos y Ginebra sobre fonogramas, para cuya interpretación existe un documental de primer orden (23), como del Acuerdo ADPIC y de las disposiciones que se han incorporado a las legislaciones latinoamericanas de reciente aprobación y proyectos en trámite.

      En el Título IX se reconocen a favor del artista intérprete o ejecutante, en primer lugar, los derechos morales de paternidad e integridad sobre su interpretación (como aparece en los trabajos preparatorios para un eventual nuevo instrumento para la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas), conforme figura en el artículo 111 del proyecto, y luego los derechos de orden patrimonial (arts. 112 y 113), siguiendo en lo esencial los términos contemplados por los artículos 7 y 12 de la Convención de Roma, en concordancia con el artículo 14 del Acuerdo ADPIC.

      Se agrega, sin embargo, el derecho de los intérpretes o ejecutantes a participar también en la remuneración compensatoria por la copia privada de las grabaciones que contengan su interpretación o ejecución, de acuerdo al artículo 33 del proyecto, ya comentado supra.

      El artículo 114 se explica por sí mismo.

      En cuanto a la duración del derecho (art. 115), si bien la Convención de Roma establece un plazo mínimo de protección de veinte años (art. 14) y el Acuerdo ADPIC (art. 14,5) de cincuenta años, varias legislaciones han elevado el lapso de tutela para los éstos derechos (v.gr.: Bolivia, Colombia, Costa Rica, El Salvador, España, Honduras, República Dominicana, Panamá, Venezuela) y de allí se inspiran los proyectos de Nicaragua, Paraguay y Perú.

      El proyecto, para guardar armonía con los términos de duración, en relación con el derecho de autor, toma el plazo de la vida del artista y cincuenta años después de su muerte (art. 115, primer párrafo), pero cuando no es posible dicho cálculo, por tratarse de orquestas, grupos corales y otras agrupaciones, el plazo de setenta años se cuenta desde la actuación (si la interpretación o ejecución no fue fijada), o de la publicación, si la interpretación o ejecución está grabada en un soporte sonoro o audiovisual (art. 115, segundo párrafo).

      El título X del proyecto señala en relación con los productores de fonogramas, y en general con otros titulares de derechos, debe destacarse el fenómeno conocido como "piratería" que, facilitado por la técnica, permite la duplicación en serie y no autorizada de las obras protegidas, así como de fonogramas. De allí que las dos Convenciones citadas (Roma y Ginebra) otorguen al productor fonográfico el derecho de autorizar o no la reproducción de su fonograma, y así lo recoge el proyecto, en cumplimiento, además del Acuerdo ADPIC.

      Pero el avance tecnológico hace que la protección básica reconocida tradicionalmente a los productores fonográficos resulte insuficiente, y que el reconocimiento de los derechos de reproducción, distribución e importación, no cubran ya las expectativas de tutela a que aspiran quienes tienen un papel de primordial importancia en la difusión de las obras musicales.

      De allí que, además de tales derechos, el artículo 116 del proyecto incorpore, por una parte, el derecho del productor a realizar, autorizar o prohibir la inclusión de su fonograma en obras audiovisuales (independientemente del derecho que en el mismo sentido tienen los autores y los intérpretes, sobre sus respectivas obras e interpretaciones), especialmente cuando se utiliza su fijación para formar parte de la banda sonora del filme, por ejemplo; y, por la otra, el derecho de realizar, autorizar o prohibir la modificación de su fonograma por medios técnicos, fenómeno cada vez más frecuente con la tecnología digital.

      De todos esos derechos, aquellos cuyo ejercicio no necesariamente tienen porqué ser ejercidos por el productor original, ya que tienen una connotación eminentemente comercial (como son los relativos a la reproducción, la distribución y la importación), se extienden también a quienes ostentan una cesión o licencia exclusiva sobre el fonograma.

      Adicionalmente a los derechos exclusivos de realizar, autorizar o prohibir, se reconoce igualmente al productor fonográfico dos derechos a recibir una remuneración equitativa: la primera, por la copia personal de sus grabaciones sonoras, derecho de remuneración compensatoria contemplado en el artículo 33 y ya explicado supra; la segunda, por la comunicación pública de su fonograma, salvo que se trate de una comunicación no sujeta a autorización previa y remuneración, conforme al artículo 38 del proyecto, ésta última conforme al artículo 12 de la Convención de Roma.

      Razones de orden práctico imponen la necesidad de reconocer legitimación para perseguir los ilícitos contra los derechos afines del productor fonográfico, no solamente al productor, sino también a quien ostente la cesión o la licencia exclusiva sobre los respectivos derechos, así como a la entidad de gestión colectiva que los represente, en los términos previstos en el artículo 118 del proyecto.

      En cuanto a la duración, y para mantener la armonía en relación con el Derecho de Autor y los derechos afines de los intérpretes o ejecutantes (salvo cuando se trata de interpretaciones realizadas por corales u otras agrupaciones), se fija en cincuenta años para el productor fonográfico, generalmente una persona jurídica, el cálculo de la protección no se determina sobre la base de la vida o la muerte, sino del año de la primera publicación del fonograma, y vencido dicho plazo, el fonograma ingresa al dominio público (art. 119).

      El artículo 120 del proyecto será comentado al tratar sobre la solución de controversias.

      Finalmente, en conformidad con el artículo 13 de la Convención de Roma, se consagra el derecho de los organismos de radiodifusión, Título XI del proyecto, para autorizar o prohibir la fijación, reproducción y la retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento (art. 121).

      Esta última previsión se armoniza con las disposiciones generalmente recogidas en el Derecho Comparado en relación con las transmisiones por satélite, ya que la distribución al público de una señal portadora de un programa, cuando dicha señal ha sido dirigida o pasado por un satélite, constituye también una retransmisión y, en consecuencia, está sujeta a la autorización del organismo que emite dicha señal, so pena de infringir el derecho consagrado en la disposición comentada, sin perjuicio del derecho que para autorizar o no la comunicación pública de las obras contenidas en el programa (v.gr.: a través de su transmisión o retransmisión), tienen los titulares del derecho de autor sobre dichas creaciones.

      Es de hacer notar, adicionalmente, que el Informe General de la Conferencia Internacional de Estados que elaboró la Convención de Bruselas sobre Satélites, precisó que el vocablo "distribución", empleado por dicho instrumento y que constituye una modalidad de comunicación pública, incluía cualquier método de telecomunicación, presente o futuro, para la emisión de señales, comprendiendo no solamente las formas tradicionales de radiodifusión, sino también las transmisiones o retransmisiones por cable u otros canales fijos de comunicación, las transmisiones por rayo láser y las transmisiones mediante satélites de radiodifusión directa.

      De allí que el derecho del radiodifusor incluya la facultad de autorizar o no la "retransmisión de sus emisiones, por cualquier medio o procedimiento, conocido o por conocerse".

      De igual modo, en concordancia con el artículo 13.d) de la Convención de Roma, se reconoce igualmente a los organismos de radiodifusión el derecho a obtener una remuneración equitativa cuando sus emisiones se efectúen en lugares públicos para cuyo acceso se exija el pago de un derecho de admisión o de entrada; y en armonía con lo dispuesto en el artículo 34 del proyecto, a participar en la remuneración compensatoria por la copia privada de sus emisiones.

      Pero, así como ocurre con el contrato de radiodifusión, ya comentado, quedarían desprotegidas por los derechos afines las estaciones que transmiten a través de conductores físicos (y cuya transmisión puede igualmente ser retransmitida, fijada o reproducida en forma ilícita), dado el concepto tradicional de radiodifusión como "emisión inalámbrica", razón por la cual se aclara que una tutela análoga se reconoce a quienes transmitan programas al público a través del hilo, el cable, la fibra óptica u otro procedimiento análogo.

       

      27.- Otros derechos protegidos.

      Existe paralelamente la posibilidad de producción de otros bienes intelectuales que, sin ostentar un carácter creativo stricto sensu, tienen un importante valor económico, susceptible de enriquecimiento por parte de terceros, y que responden al desarrollo de verdaderas organizaciones técnico-empresariales o, incluso, a la simple casualidad.

      Así, por ejemplo, las empresas informativas logran, en muchos casos, obtener, mediante la contratación de corresponsales y camarógrafos, y la utilización de costosos servicios de telecomunicaciones, llevar al público grabaciones audiovisuales de importantes eventos noticiosos; o también, por ejemplo, la realización de una fotografía impactante, a veces fruto de la oportunidad en el lugar y momento precisos, que puede darle "la vuelta al mundo", mediante su uso por los diversos medios de comunicación social.

      Pero, como lo disponen los artículos 124 y 125 del proyecto, debe tratarse de grabaciones de imágenes en movimiento, con o sin sonido, o de fotografías, que no sean creaciones susceptibles de ser calificadas como obras, porque de tener características de originalidad –y, en consecuencia, de obras- estarían en el marco del Derecho de Autor y no de estos otros derechos intelectuales.

      Esta protección especial no es novedosa en el Derecho Comparado, si se toma en cuenta que ya aparece en modernas legislaciones como la española, y con iguales características en proyectos en trámite como los de Paraguay y Perú.

       

       

      28.- La gestión colectiva.

      Un aspecto de obligada regulación legislativa lo constituye el régimen de creación, funcionamiento, atribuciones y fiscalización de las organizaciones destinadas a la recaudación y distribución de los beneficios económicos generados con la explotación de las obras, interpretaciones y producciones, es decir, la gestión colectiva de los derechos patrimoniales, cuya importancia es tal en el ejercicio de los derechos, que ha sido tema obligado en todos los Congresos Internacionales sobre la protección de los Derechos Intelectuales, celebrados en Caracas (1986), Bogotá (1987), Lima (1988), Guatemala (1989), Buenos Aires (1990), México (1991), Santiago de Chile (1992), Asunción (1993), Lisboa (1994) y quito (1995); en los Congresos Iberoamericanos de Propiedad Intelectual y de Derecho de Autor y Derechos conexos, realizados en Madrid (1991) y Lisboa (1994); en todos los cursos internacionales de formación de la OMPI sobre Derecho de autor y Derechos Conexos; y que ha motivado importantes documentos generados por los organismos internacionales. (24)

      Las principales atribuciones de las entidades de gestión colectiva, sin perjuicio de otras como la difusión cultural o la protección social de sus miembros, están en fijar las tarifas que correspondan a sus administrados por la concesión de las licencias no exclusivas de uso de las obras, interpretaciones o producciones, quedando a salvo aquellas modalidades de utilización que, por sus características y aunque puedan ser gestionadas por la sociedad, requieran de la intervención o manifestación directa de voluntad de su titular (v.gr.: traducciones, adaptación de obras musicales preexistentes a mensajes publicitarios), y las de recaudar y distribuir las remuneraciones correspondientes.

      Si bien tradicionalmente se ha denominado a tales organizaciones como "sociedades" o "asociaciones" de autores, y así son llamadas por muchos ordenamientos de vieja data, la tendencia más reciente es la de sustituir ese nombre por el de "entidades" u "organizaciones" de "gestión colectiva" o de "administración colectiva", como ya lo han hecho, entre otras, las leyes de El Salvador, España, Honduras, Venezuela y la Decisión Andina 351, y así lo sugiere el proyecto de disposiciones tipo de la OMPI.

      Ese cambio obedece, en primer lugar, a que las propias sociedades de autores también agrupan como socios o administrados a personas distintas del creador (v.gr.: herederos del autor y editores musicales); y, en segundo lugar, porque los derechos conexos de artistas y productores, quienes no son autores, son generalmente administrados por entidades análogas, especialmente en cuanto a la ejecución pública de los fonogramas.

      La gestión colectiva constituye el núcleo central que permite la protección efectiva de los derechos patrimoniales de autores, artistas y productores, en cuanto a aquellas modalidades de explotación (v.gr.: "droit de suite", y comunicación pública por diversos medios, reproducción fonográfica, etc.) cuya administración se haría imposible si todo titular, individualmente, debiera acudir a cada usuario para controlar el uso de su obra, interpretación o producción y cobrar la respectiva remuneración, lo que sería todavía más ilusorio con la utilización de las obras en el extranjero.

      En la gestión colectiva también están interesados los usuarios de tales obras, interpretaciones y producciones, quienes deben acudir a organizaciones que efectivamente representen un repertorio significativo y cuenten con las facultades necesarias para otorgar las licencias o cesiones correspondientes a la utilización de su repertorio, mediante el pago de las remuneraciones respectivas conforme a las tarifas legalmente fijadas.

      Pero, además, las sociedades de gestión colectiva, si bien se constituyen como asociaciones de carácter privado, desempeñan una función de interés público, ya que una administración transparente es lo que asegura a los nacionales de los demás países una administración confiable de sus obras en el territorio nacional y, en alguna medida, la efectiva protección del derecho de autor depende del correcto funcionamiento de las sociedades de autores, artistas y productores, pues de nada sirve la aprobación de una ley moderna, si en la práctica las reclamaciones internacionales pueden producirse porque la ausencia de una gestión colectiva eficiente o el incumplimiento de los pagos por parte de los usuarios de los repertorios nacionales y extranjeros, impiden que los titulares de derechos reciban sus respectivas contraprestaciones económicas.

      De allí que frente a la gestión colectiva el Estado no pueda permanecer como un simple espectador, sino que al igual que como ocurre con otras actividades del sector privado pero de interés público, como la banca y otras instituciones financieras, esas sociedades de administración de derechos autorales y conexos deban estar sometidas al régimen de autorización de funcionamiento y fiscalización, como es constante en las legislaciones iberoamericanas.

      Tales razones justifican la incorporación del Título XIII del proyecto, contentivo de los artículos 126 a 137, en plena consonancia con lo que hoy es tendencia en el Derecho Comparado (v.gr.: Argentina, Brasil, Colombia, Chile, Ecuador, El Salvador, España, Honduras, México, Panamá, República Dominicana, Venezuela, Decisión Andina 351), y así aparece en los proyectos de Nicaragua, Paraguay y Perú, como lo sugiere el proyecto de disposiciones tipo de la OMPI.

      Conforme a esa regulación, las sociedades de gestión están sometidas al régimen de autorización previa y vigilancia estatal, reconociéndoseles la legitimación necesaria para ejercer los derechos confiados a su administración y hacerlos valer en cualquier clase de procedimientos, quedando investidas de la más amplia representación procesal.

      Como quiera que el Estado, a través del Consejo Nacional del Derecho de Autor debe determinar las entidades que, a los solos efectos de la gestión, pueden desarrollar actividades propias de la administración colectiva, el proyecto contempla los requisitos exigidos para otorgar la autorización de funcionamiento, los cuales están dirigidos a garantizar que las entidades aspirantes acrediten contar con las exigencias estatutarias previstas en la Ley, las normas reglamentarias, los elementos humanos y técnicos, así como un repertorio significativo, que les permita estar en condiciones de ejercer una administración efectiva y transparente, evitando, como ha ocurrido en algunos países, el funcionamiento de sociedades incapaces de cumplir su cometido, o dedicándose a actividades ajenas a la gestión de derechos intelectuales, o exigiendo pagos por repertorios que no representan, o incurriendo en vicios graves relacionados con la recaudación o la distribución de las remuneraciones, por ejemplo.

      Pero como se señala en el proyecto, la autorización es necesaria a los efectos de ejercer la gestión colectiva, de manera que nada impide a autores, artistas o productores, constituir paralelamente otras asociaciones con distintos fines, diferentes de la administración, por ejemplo, con objetivos gremiales, sociales o culturales; o que los respectivos titulares de derechos resuelvan ejercerlos o administrarlos individualmente.

      Estas consideraciones son las que justifican el detallado catálogo de exigencias que para la constitución y funcionamiento de las organizaciones de administración colectiva, figuran en el Título XIII del proyecto.

      Además de la autorización previa, la supervisión oficial se hace necesaria, porque las organizaciones de administración colectiva recaudan y distribuyen los beneficios económicos de un sinnúmero de titulares, inclusive de los socios o administrados por las sociedades extranjeras con las cuales la nacional mantenga contratos de representación. De esta manera, la vigilancia estatal ayuda a fiscalizar la correcta administración de los ingresos correspondientes a autores, artistas y productores; avala, de ser el caso, la gestión de los administradores; y garantiza a los usuarios de las obras, interpretaciones y producciones, el correcto destino de las cantidades que han abonado a los organismos de gestión. Y la vigilancia carecería de sentido si, en caso de infracciones, la autoridad oficial estuviera ayuna de facultades para imponer las sanciones y correctivos correspondientes, a cuyos efectos se confieren atribuciones al Consejo Nacional del Derecho de Autor, como se verá en su oportunidad, y sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales que establezcan las autoridades jurisdiccionales.

      Para no interrumpir el desempeño de las asociaciones o entidades autorales y otras organizaciones de gestión colectiva ya existentes al momento de entrada en vigor del nuevo texto, se incorpora, en el Título XVIII, Capítulo I, entre las disposiciones transitorias, una norma mediante la cual se les concede a dichas entidades un plazo para adaptar sus normas constitutivas y de funcionamiento a los dictados de la nueva Ley, y solicitar la autorización dispuesta en la nueva normativa.

       

      29.- La participación del Estado y el Consejo Nacional del Derecho de Autor.

      El mismo carácter tutelar del Derecho de Autor y los Derechos Afines, y el interés público involucrado en su protección, hace a la necesidad del funcionamiento de un organismo estatal que realice un conjunto de actividades en resguardo de los intereses, no solamente de los titulares de derechos, sino también de los usuarios de las obras, interpretaciones y producciones, así como del público en general, en cuanto al deber de hacer cumplir la normativa vigente, así como desempeñar un conjunto de atribuciones en materia de difusión, vigilancia, formación, conciliación y arbitraje, aplicación de sanciones administrativas, y otras que se destacan en el articulado del proyecto (Título XIV, Capítulo I, arts. 138 a 143), para cuya redacción han sido de primordial fuente las legislaciones latinoamericanas de reciente actualización (v.gr.: Colombia, El Salvador, México, Panamá, Venezuela, Decisión Andina 351), así como proyectos actualmente en trámite (v.gr.: Paraguay, Perú).

      Es de hacer notar que la existencia y el funcionamiento de oficinas estatales con competencia especializada en Derecho de Autor en otros países latinoamericanos, ha contribuido eficientemente en la tarea de hacer cumplir la legislación vigente, a través de sus atribuciones en materia de vigilancia y fiscalización; aplicación de sanciones correctivas, tanto a los usuarios infractores como a las entidades de gestión colectiva que han incurrido en irregularidades de diversa índole; intervención en los conflicto por vía de la conciliación y el arbitraje, produciendo decisiones emanadas de un personal calificado en la materia, y evitándole a las partes el someterse a complejos procesos judiciales; y, en fin, en el desarrollo de programas de difusión, capacitación y formación

      en la especialidad, tanto para el sector público como al privado.

      A ello se agregan las atribuciones que se le confieren al Consejo Nacional del Derecho de Autor en lo que se refiere al "dominio público oneroso", ya comentado supra.

      Por otra parte, una tendencia, casi universal, consiste en establecer que el Derecho de Autor nace con la creación de la obra, sin necesidad del cumplimiento de ninguna formalidad, por mandato expreso del artículo 5,2 del Convenio de Berna, razón por la cual el registro no es constitutivo de derechos, sino que tiene un fin declarativo y, en todo caso, de facilidad probatoria.

      De otro lado, la institución del registro de las obras con fines meramente declarativos armoniza con las previsiones de los instrumentos internacionales, porque el goce y el ejercicio de los derechos no queda supeditado a tales formalidades.

      Sin embargo, un registro declarativo conviene en favor de los titulares de derechos, ya que puede servir de prueba en su favor, al menos en lo que se refiere a la fecha de la inscripción, a la existencia del soporte material que contenga la obra o a la autenticidad del contrato por el cual se confieran, modifiquen, transmitan, graven o se extingan derechos patrimoniales, o por los que se autoricen modificaciones a una obra.

      Sobre el papel tutelar del Estado en materia de Derecho de Autor y Derechos Afines, existe abundante bibliografía. (25)

       

       

      30.- La solución de controversias.

      La práctica enseña que un sinnúmero de controversias entre titulares de derechos, o las entidades de gestión colectiva que los represente, o entre cualquiera de ellos y los usuarios de sus obras, interpretaciones, producciones o emisiones, pueden ser resueltas en el ámbito administrativo, mediante procedimientos arbitrales, experiencia positiva que ya aparece en otros ordenamientos latinoamericanos (v.gr.: Colombia, México, Panamá, Venezuela, Decisión Andina 351), y que figura en varios proyectos en trámite (v.gr.: Paraguay, Perú).

      El primer supuesto puede darse cuando la asociación representativa de los organismos de radiodifusión o de los productores de fonogramas, estiman que la tarifa fijada por la entidad de gestión colectiva correspondiente para el uso del repertorio que administra, aplicable a radiodifusores o productores, según el caso, es excesiva, casos en los cuales la asociación de usuarios respectiva puede pedir la constitución de un Tribunal Arbitral, a los efectos de que el conflicto, en los términos contemplados por los artículos 108 y 120 del proyecto, en redacción que se explica por sí misma.

      Esta fórmula sustituye el régimen de las llamadas "licencias no voluntarias", que si bien permitidas por el Convenio de Berna, no constituyen una constante en el Derecho Comparado y, por el contrario, existe la tendencia abrumadoramente mayoritaria de eliminarlas en un futuro Protocolo a dicho Convenio.

      Del mismo modo, el proyecto permite que los conflictos que se presenten con motivo del goce o el ejercicio de los derechos reconocidos por la Ley, puedan ser resueltos mediante el arbitraje a que se refiere el artículo 144, en solución que facilita la solución de controversias mediante procedimientos un procedimiento ágil y especializado.

       

      31.- Disposiciones comunes a los ilícitos contra el Derecho de Autor y los Derechos Afines.

      La tutela reconocida por la ley a los autores y demás titulares de derechos, perdería buena parte de su importancia si no se consagraran simultáneamente los recursos para hacerla efectiva, lo que justifica la incorporación del Título XV en el proyecto de Ley.

      A través del Capítulo I, se consagran disposiciones comunes al régimen de las sanciones civiles y penales, partiendo del principio fundamental de que todo acto ilícito contra el Derecho de Autor o los Derechos Afines amerita sanción, en la esfera civil y penal, sin perjuicio de la protección administrativa y de la función preventiva, en los términos previstos por la propia Ley.

      Merece especial consideración el expreso reconocimiento a los titulares de derechos protegidos en la ley, de solicitar medidas preparatorias de inspección judicial con el objeto de justificar los hechos y efectos civiles o penales que comprueben infracciones a la ley. (26)

       

       

      32.- Las sanciones civiles.

      Las Sanciones Civiles están reguladas en el Capítulo II del Título XV.

      En esta materia, y respecto de los bienes inmateriales en general, como lo ha señalado la Doctrina, se precisa especialmente de una justicia rápida y efectiva, razón por la cual se han tomado como referencia los últimos adelantos legislativos en la materia, tanto de leyes vigentes (v.gr.: España, Panamá, Venezuela, Decisión Andina 351) como de varios proyectos en trámite (v.gr.: Paraguay, Perú), todo en concordancia, además, con las disposiciones de la Parte III del Acuerdo ADPIC sobre la "observancia de los derechos de Propiedad Intelectual".

      En efecto, en una actividad donde muchas de las utilizaciones, y también las violaciones, tienen un carácter efímero, la celeridad procesal es básica para una eficaz protección de los derechos, razones por las cuales se establece que las acciones civiles contempladas en el texto se tramitarán y decidirán conforme a lo preceptuado en los artículos 346 y 347 del Código General del Proceso (art. 157).

      Para la redacción del Capítulo II se ha tomado en cuenta también la doctrina y la jurisprudencia más recibida, según la cual, toda violación a uno cualquiera de los derechos exclusivos reconocidos por la ley, produce, per se, un daño que debe ser reparado.

      Se preceptúa la opción para la parte lesionada de reclamar la reparación completa de los daños y perjuicios, o bien una cuantificación cuyos mínimos y máximos ya aparecen determinados por la ley, con el fin de facilitar la protección de los derechos y de asegurar al lesionado el pago de una reparación (art. 150).

      Conforme lo han previsto otros ordenamientos, se establece la posibilidad para el titular del derecho, sea originario o derivado, de intentar conjunta o separadamente con la acción resarcitoria, la de carácter prohibitorio o de abstención, dirigida a obtener el cese de la actividad ilícita (art. 152), sin perjuicio de otras que contemple la legislación ordinaria.

      Se establecen a continuación los actos que puede comprender la decisión del Juez que ordena el cese del hecho infractor, a cuyos efectos se indican aquellos que son comunes en el Derecho Comparado (v.gr.: Brasil, Costa Rica, Ecuador, España, Panamá, Perú, República Dominicana, Venezuela, Decisión Andina 351).

      Además de las medidas cautelares de carácter general previstas en el Código General del Proceso, los distintos ordenamientos nacionales contemplan un conjunto de medidas cautelares de protección urgente, que pueden ser solicitadas con carácter previo (art. 153), y que están dirigidas a evitar la violación del derecho o que se continúe o repita una violación ya realizada, todo además en concordancia con las previsiones del artículo 50 del Acuerdo ADPIC.

      Esas medidas preventivas adquieren singular importancia en la protección de los Derechos Intelectuales, ya que con frecuencia las infracciones se producen rápidamente en el tiempo (v.gr.: la comunicación pública no autorizada de una obra escrita, sonora o audiovisual) y el objeto del delito o su prueba pueden desaparecer con facilidad (v.gr.: ejemplares ilícitamente reproducidos), razones por las cuales dichas medidas deben ser objeto de actuaciones urgentes para evitar o reprimir las violaciones.

      Por ello, como lo ha indicado la Doctrina, lo que justifica estas medidas cautelares, es la existencia de un peligro de daño jurídico, derivado del retardo de la providencia jurisdiccional definitiva. De allí que, para hacer menos penosa la litis, o para agilizar su composición o asegurar la reintegración del derecho, el Juez intervenga, no ya para definir la litis, sino para revisar una sistematización de hecho en espera de la decisión definitiva. (27)

      Tales son las medidas contempladas en el proyecto y que se inspiran en otras modernas legislaciones autorales (v.gr.: Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, España, Panamá, Perú, República Dominicana, Venezuela), así como en proyectos legislativos en tramite (v.gr.: Paraguay, Perú)

      A continuación se establecen los requisitos que deben cumplirse para la procedencia de las medidas cautelares y, al estilo del Acuerdo ADPIC, se indican los supuestos en que deben cesar los efectos de las mismas (arts. 154 y 155).

      A los efectos de evitar las demoras persistentes en que incurren algunos usuarios para el pago de las remuneraciones que corresponden a los titulares de derechos, y tomando en cuenta que al menos una parte de esas contraprestaciones debe remitirse al extranjero, de manera que la situación puede general perjuicios muchas veces irreparables, se establece que incurre en mora todo usuario que no pague las liquidaciones respectivas dentro de los diez días consecutivos siguientes a la intimación judicial o notarial (art. 156).

      El contenido del artículo 157 del proyecto se explica por sí mismo.

      De más está decir que, tratándose de normas procesales específicas, todo lo no previsto en la Ley se regirá por lo dispuesto en las normas pertinentes del Código General del Proceso.

       

      33.- Las sanciones penales.

      La reforma integral del sistema de protección del Derecho de Autor y los Derechos Afines, hace necesario adecuar las disposiciones penales a la terminología y al contenido de la nueva ley, razón por la cual se impone la creación del Capítulo III del Título XV del proyecto, para regular lo atinente a los delitos y las penas, pues de lo contrario habría un total desfase entre las previsiones sustantivas y la protección procesal, administrativa y civil, en relación con la represión penal

      Ello es lo que justifica las previsiones contenidas en los artículos 158 a 162 del proyecto.

      En ese sentido es de destacar que un aspecto de primordial importancia en la protección de los Derechos Intelectuales lo constituye el tratamiento de los delitos y las penas, hasta el punto que el temario completo de la IIa. Conferencia Continental de Derecho de Autor, organizada por el Instituto Interamericano de Derecho de Autor (IIDA), versó sobre los ilícitos civiles y penales (Buenos Aires, 1981); que en todos los Congresos Internacionales sobre la protección de los Derechos Intelectuales, realizados en América Latina, y en los Congresos Iberoamericanos, se haya asignado especial importancia a la tutela penal del Derecho de Autor y los Derechos Afines; que la Oficina Internacional de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), mediante sucesivas reuniones de expertos internacionales en la materia, haya redactado un proyecto de disposiciones tipo sobre falsificación y piratería (Ginebra, 1988); que la misma OMPI organizara dos Foros Mundiales sobre la piratería de bienes intelectuales, el primero respecto de las grabaciones sonoras y audiovisuales (Ginebra, 1981) y el segundo sobre radiodifusiones y obras impresas (Ginebra, 1983); y que el Acuerdo ADPIC contenga una Sección dedicada a los procedimientos penales (art. 61).

      Es de hacer notar que en los dos foros convocados por la OMPI, con la intervención de delegaciones gubernamentales, otros organismos internacionales (v.gr.: UNESCO, OIT, INTERPOL, etc.), organizaciones gremiales y académicas y especialistas invitados, se produjeron sendas resoluciones, con la aprobación unánime de los participantes, de condena a los ilícitos analizados y de recomendaciones a todos los gobiernos a reprimir tales hechos con sanciones penales. (28)

      En la misma orientación, la Doctrina ha destacado que algunas modalidades de ilícitos contra el Derecho de Autor y los Derechos Conexos, facilitadas por el impacto tecnológico –v.gr.: la importación y exportación de reproducciones no autorizadas, la fijación y obtención de copias de programas de ordenador, la transmisión y retransmisión de señales, etc.-, configuran formas de delincuencia transnacional. (29)

      Como regla de general aplicación, se consideran delito todos aquellos hechos que violan los atributos morales y patrimoniales de los creadores y demás titulares de derechos intelectuales, ya que no solamente afectan los intereses particulares de los mismos, sino que también lesionan el interés de la colectividad en proteger esos derechos y estimular la labor creativa de quienes, con su ingenio, esfuerzo intelectual o importantes inversiones, hacen posible la producción y difusión de los bienes culturales.

      Se prevé que tanto en el auto de procesamiento como en la sentencia condenatoria, el Juez debe tomar las medidas necesarias para que cese la actividad delictiva del infractor, se aseguren las pruebas y se evite el ingreso a los circuitos comerciales de los ejemplares ilícitos o de los aparatos o dispositivos empleados para la comisión del delito, en los términos previstos en los artículos 164 y 166 del proyecto.

      Dado el carácter disuasivo que deben tener las penas en estos casos, no solamente respecto del propio infractor, sino también de otros que incurran o se planteen incurrir en hechos similares, se faculta al Juez para ordenar la publicación de la sentencia, a costa del infractor (art. 165).

       

       

       

       

      34.- Las sanciones administrativas.

      Resulta evidente que no debe esperarse a la comisión del ilícito para que entre en juego el papel tutelar del Estado, especialmente cuando la prevención es posible mediante la intervención de las autoridades competentes en el ámbito administrativo, particularmente en los actos de comunicación pública de obras, interpretaciones, producciones o emisiones protegidas, que no hayan sido autorizadas por los titulares del respectivo derecho, en procedimiento que resulta constante en las legislaciones de reciente promulgación (v.gr.: Panamá, Venezuela) y en proyectos que se tramitan (v.gr.: Paraguay, Perú).

       

       

      35.- El ámbito de aplicación de la Ley.

      Conforme a un principio de universal aceptación, y para evitar la discriminación internacional de las obras, interpretaciones, producciones, emisiones y demás bienes intelectuales protegidos por la Ley, se reconoce el principio del "trato nacional", y razones de elemental justicia aconsejan que la igualación del extranjero al nacional se reconozca cualquiera que sea la nacionalidad o el domicilio del titular del respectivo derecho o del lugar de la publicación o divulgación del bien jurídico protegido, principio de fundamental importancia, dada la masiva adhesión de los países a los convenios específicos sobre Derecho de Autor y Derechos Afines (v.gr.: Convenio de Berna, Convención de Roma), y los relativos al libre comercio que también regulan aspectos de la "Propiedad Intelectual", tal el Acuerdo ADPIC, todos los cuales reconocen, como precepto básico, la aplicación del "trato nacional".

      Tal es el sentido del contenido del artículo 170 del proyecto que integra el Título XVI relativo al ámbito de aplicación de la Ley, que mantiene el espíritu y el propósito del artículo 4 de la Ley Nº 9.739.

       

      36.- Disposiciones especiales.

      Para no establecer una discriminación injusta entre las obras creadas o los demás bienes intelectuales producidos antes o después de la promulgación de la nueva Ley, en cuanto a los plazos de protección, se establece que las creaciones y demás producciones protegidas conforme a la legislación anterior, gozan de los plazos más largos contemplados en el nuevo ordenamiento, y que aquellas que, por extinción del plazo anterior, habían ingresado al dominio público, regresan al dominio privado hasta cumplir el lapso de tutela previsto en el texto propuesto (art. 171).

      Pero es evidente que si un tercero inició una explotación mientras dicha obra o producción se encontraba en el dominio público, debe ser respetado en el ejercicio legítimo que hizo de esa explotación, razón por la cual la disposición contenida en el artículo 171 del proyecto deja a salvo los derechos adquiridos por terceros con anterioridad.

      El artículo 172 declara de interés público las disposiciones contenidas en la ley en virtud de la importancia del objeto protegido.

      Los artículos 173 y 174 consagran el privilegio en favor de los derechos de autor y derechos afines.

       

       

      37.- Las disposiciones transitorias.

      La disposición transitoria relativa a las sociedades de gestión ya existentes (art. 171), ya fue comentada supra. Baste recordar que para no producir un vacío en relación con la actividad ordinaria de las asociaciones o sociedades que ya ejercen funciones atinentes a la gestión colectiva, tales entidades pueden continuar ejerciendo sus funciones, pero se les concede un plazo de un año para adaptar sus documentos constitutivos, estatutos y normas de funcionamiento, así como para presentar la documentación requerida y solicitar la autorización definitiva, en los términos previstos en el nuevo texto.

      Por las mismas razones, se prorroga el mandato del actual Consejo de Derechos de Autor, hasta tanto se integre el Consejo Nacional del Derecho de Autor preceptuado en el nuevo ordenamiento (art. 176).

       

       

      38.- Las disposiciones finales.

      La disposición final contenida en el artículo 177 tiene por objetivo fundamental establecer la obligación del Poder Ejecutivo de reglamentar la Ley, dada la necesidad de desarrollar un conjunto de principios generales contenidos en el proyecto, que por su especificidad corresponden al texto reglamentario.

      La disposición final prevista en el artículo 178 del proyecto se explica por sí misma.

       

      NOTAS

       

      (1) V.: GROMPONE, Romeo: "El Derecho de Autor en Uruguay". Ed. AGADU. Montevideo, 1977 pp. 21 y sgtes.

      (2) V.: DE FREITAS, Eduardo y BORGGIO, Plinio: "Temas de Derecho Autoral. Su tutela jurídica y régimen sancionatorio". Montevideo, 1993, p. 25 y sgtes.

      (3) V.: ANTEQUERA PARILLI, Ricardo: "La importancia cultural y económica del derecho de autor y de los derechos conexos", en Libro-Memorias del VIII Congreso Internacional sobre la protección de los Derechos Intelectuales. Asunción, 1993. pp.33-61.

      (4) V.: OMPI: "Guía del Convenio de Berna". Ginebra, 1978. p.12.

      (5) V.: FERNANDEZ BALLESTEROS, Carlos: "El Derecho de Autor y los Derechos Conexos en los Umbrales del año 2.000", en Libro-Memorias del I Congreso Iberoamericano de Propiedad Intelectual. Madrid, 1991. Tomo I. P.126.

      (6) V.: VALDES OTERO, Estanislao: "Derechos de Autor. Régimen Jurídico Uruguayo". Montevideo, 1953, pp. 215 y sgtes.

      (7) V.: Documento OMPI/BCP/CE/I-3. Ginebra, 1991. p.23.

      (8) V.: LIPSZYC, Delia. "La protección de las obras literarias y la política cultural del libro", en Libro-Memorias del IV Congreso Internacional sobre la protección de los Derechos Intelectuales, Ciudad de Guatemala, 1989. pp.19-47.

      (9) V.: Documento OMPI/CE/MPC/I/2-III, Ginebra, 1989.

      (10) V.: LIPSZYC, Delia: "Derecho de Autor y Derechos Conexos". Ed. UNESCO/CERLALC/ZAVALIA. Buenos Aires, 1993. p. 241.

      (11) V.: UNESCO: "El ABC del derecho de autor". París, 1981. Cap. 6.

      (12) V.: GROMPONE, Romeo: Ob. Cit. pp. 134-135.

      (13) V.: BOGSCH, Arpad: "El Derecho de Autor según la Convención Universal". Buenos Aires, 1975. p. 10, posición en la cual coincide la Guía de la OMPI sobre el Convenio de Berna (OMPI): "Guía del Convenio de Berna". Ginebra, 1978. pp. 15-17).

      (14) V.: ANTEQUERA PARRILLI, Ricardo: "La protección legal de los programas de computación" en "La protección jurídica del software y de las bases de datos". Invesoft. IIDA. Caracas, 1990; CAIROLI, Milton: "La protección penal del software", en Libro-Memorias del X Congreso Internacional sobre la protección de los Derechos Intelectuales. Quito, 1995; MILLE, Antonio: "El software y los bancos de datos a la luz de la jurisprudencia", Libro-Memorias del V Congreso Internacional sobre la protección de los Derechos Intelectuales. Buenos Aires, 1990; VILLALBA, Carlos: "La protección de los programas de computación y de los bancos de datos", Libro-Memorias del III Congreso Internacional sobre la protección de los Derechos Intelectuales. Lima, 1988.

      (15) V.: "Derecho de alta Tecnología". DAT. Nos. 8 y 9. Buenos Aires, abril y mayo de 1989.

      (16) V.: ANTEQUERA PARRILLI, Ricardo: "La protección de las artes plásticas" en Libro-Memorias del IV Congreso Internacional sobre la protección de los Derechos Intelectuales, Guatemala, 1989; SCIARRA, Armando: "El droit de suite en América Latina", en Revue Internationale du Droit d’Auteur". París, 1979.

      (17) V.: VIGNOLI, Gustavo: "La enajenación o cesión de los derechos patrimoniales del autor y sus consecuencias", en Revista de Derecho Autoral. Montevideo, 1988, p. 45.

      (18) V.: LIPSZYC, Delia: "Derecho de Autor y Derechos Conexos". Ob.Cit. p. 303.

      (19) V. LIPSZYC, Delia: "El contrato de representación", en Libro-Memorias del II Congreso Internacional sobre la protección de los Derechos Intelectuales". Bogotá, 1987.

      (20) V.: ZEA, Guillermo: "El contrato de inclusión en fonogramas y ejecución pública de obras musicales en la ley colombiana sobre derechos de autor", en Libro-Memorias del I Congreso Internacional sobre la protección de los Derechos Intelectuales. Caracas, 1986.

      (21) V.: BRACAMONTE ORTIZ, Guillermo: "La Convención de Roma: planteamiento. Su situación actual. La protección de los productores de fonogramas", en Libro-Memorias del I Congreso Iberoamericano de Propiedad Intelectual. Madrid, 1991; CORRALES, Carlos: "La protección de los derechos de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión", en Libro-Memorias del IV Congreso Internacional sobre la protección de los Derechos Intelectuales. Guatemala, 1989; JESSEN, Henry: "Los derechos conexos de artistas intérpretes y ejecutantes, productores de fonogramas y organismos de radiodifusión", en Libro-Memorias del I Congreso Internacional sobre la protección de los Derechos Intelectuales. OMPI. Caracas, 1986; VILLALBA, Carlos y LIPSZYC, Delia: "Derechos de los artistas intérpretes o ejecutantes, productores de fonogramas y organismos de radiodifusión". Ed. Zavalía. Buenos Aires, 1976

      (22) V.: LERENA, Andrés: "Derechos de los organismos de radiodifusión", en Libro-Memorias del X Congreso Internacional sobre la protección de los Derechos Intelectuales. Quito, 1995. p. 175.

      (23) V.: OMPI: "Guía de la Convención de Roma y del Convenio Fonogramas". Ginebra, 1982.

      (24) Vgr.: OMPI: "Administración Colectiva del Derecho de Autor y los Derechos Conexos". Ginebra, 1991.

      (25) V.: HERRERA SIERPE, Dina: "Los efectos jurídicos del registro de una obra intelectual en Chile", en Libro-Memorias del VII Congreso Internacional sobre la protección de los Derechos Intelectuales. Santiago de Chile, 1992; LARREA RICHERAND, Gabriel: "Funciones del registro en la legislación comparada", en Libro-Memorias del IV Congreso Internacional sobre la protección de los Derechos Intelectuales. Buenos Aires, 1990; OTERO MUÑOZ, Ignacio: "El Derecho de autor y su registro en México", en Libro-Memorias del V Congreso Internacional sobre la protección de los Derechos Intelectuales. México, 1991; SAMANIEGO, Gonzalo; "El Estado y la Propiedad Intelectual ante el Mercado Común", en Libro-Memorias del I Congreso Iberoamericano de Propiedad Intelectual, Madrid, 1991; XAVIER, Antonio: "A protecçao administrativa do Direito de Autor", en Libro-Memorias del II Congreso Iberoamericano de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Lisboa, 1994; ZAPATA LOPEZ, Fernando: "Los Aspectos procesales y probatorios en la protección de los Derechos Intelectuales: Aspectos Administrativos", en Libro-Memorias del II Congreso Internacional sobre la protección de los Derechos Intelectuales. Bogotá, 1987, y "La participación tutelar del Estado", en Libro-Memorias del VIII Congreso Internacional sobre la protección de los Derechos Intelectuales. Asunción, 1993.

      (26) V.: DE FREITAS y BORGGIO: Ob. Cit. pp.43 y sgtes.

      (27) V.: RENGEL ROMBERG, Arístides: "Medidas cautelares en la ley venezolana sobre el derecho de autor", en Libro-Memorias del I Congreso Internacional sobre la protección de los Derechos Intelectuales. Caracas, 1986.

      (28) V.: Publicaciones OMPI Nos. 640 y 646.

      (29) V.: ZAFFARONI, Eugenio Raúl: "Reflexiones político-criminales sobre la tutela penal de los derechos de autor", en "Los ilícitos civiles y penales en derecho de autor". IIa. Conferencia Continental de Derecho de Autor. IIDA. Buenos Aires, 1981.

       

      Saluda a Usted con su mayor consideración,

       

      Dr. Antonio Luis Mercader Urvoy Dr. Jorge Luis Batlle Ibáñez

      Ministro de Educación y Cultura             Presidente de la República