02/08/2001

PROTECCION DEL NIÑO

Un proyecto de Ley referido a la protección del niño fue enviado para su aprobación a la asamblea General.

La solicitud expresa:

I. CONSIDERACIONES GENERALES

I.1. Antecedentes regionales en el continente americano.

I.1.a. El Código Bustamante (1928).

El primer antecedente regional en materia de adopción intemacional se encuentra en el Código de Derecho Internacional Privado, redactado por el jurista Antonio Sánchez de Bustamante, aprobado en la Sexta Conferencia Internacional Americana que tuvo lugar en La Habana en 1928. Este instrumento, también conocido como "Código Bustamante" en homenaje a su autor, rige actualmente entre Bolivia, Brasil, Costa Rica, Cuba, Chile, Ecuador, El Salvador, Haití, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panama, Perú, República Dominicana y Venezuela. En sus artículos 73 a 77, el Código Bustamante reguló el instituto, consagrando la aplicación de la ley personal de adoptante y adoptado a sus distintos aspectos.

I.1.b. Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940.

A diferencia de su antecesor de 1889 -que no incluyó disposiciones relativas a la adopción internacional, el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 incorporó en su Titulo VII dos artículos en los que se regula dicho instituto. Estas disposiciones —que vinculan a Uruguay con Argentina y Paraguay- constituyen la única solución de derecho positivo vigente en la República en Ia materia.

Según el artículo 23 de este Tratado una adopción es internacional cuando el adoptante y el adoptado tienen su domicilio en distintos Estados Parte. La capacidad de ambos, así como las condiciones, limitaciones y efectos de la adopción, se rigen por las leyes de sus domicilios en cuanto sean concordantes. La consecuencia positiva de esta disposición —que tiene como dificultad la necesidad de conciliar Legislaciones diferentes- radica en que la adopción que se ajusta a los requisitos sustanciales previstos por ambos ordenamientos jurídicos y que consta en instrumento público, debe ser reconocida por el resto de los Estados Parte. En cuanto al resto de las relaciones jurídicas relativas a las partes, el artículo 24 preve que se rigen por las leyes a que cada una de dichas relaciones se halle sometida.

Cabe destacar que Ia regulación del Tratado de Montevideo de 1940 no establece limitaciones con respecto a los efectos o a los sujetos de la adopción, comprendiendo tanto la adopción simple como Ia plena y Ia adopción de menores como de mayores de edad.

I.1.c. La CIDIP III.

En ocasión de celebrarse Ia Tercera Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado en La Paz (Bolivia) en 1984, se aprobó la "Convención Interamericana sobre conflicto de leyes en materia de adopción de menores". Actualmente, este instrumento rige entre Belice, Brasil, Colombia, México y Panamá. Como su propio nombre lo indica, tiene por finalidad la determinación de la ley aplicable a la adopción internacional. Sin perjuicio de ello, también contiene algunas disposiciones relativas a la jurisdicción competente.

Desde el punto de vista subjetivo, el ámbito de aplicación de este instrumento se limita a Ia adopción de menores. La calidad de menor debe determinarse de conformidad con la ley de la residencia habitual del adoptado. Además, la Convención se aplica a las formas de adopción plena, legitimación adoptiva e instituciones afines que equiparan al adoptado a la condición de hijo cuya filiación se encuentra legalmente establecida (artículo 1). Ello no impide que cualquier Estado, al momento de la firma, ratificación o adhesión, declare que su aplicación se extiende a cualquier otra forma de adopción internacional de menores (artículo 2).

Finalmente, corresponde destacar el rol fundamental de la Ley de la residencia habitual como ley aplicable y como jurisdicción competente para entender en los distintos aspectos de la adopción. De esta forma, se recoge la tendencia del Derecho Internacional Privado contemporáneo -ya adoptada en los Convenios bilaterales sobre restitución internacional de menores suscritos por Uruguay con Argentina, Chile y Perú- que se inclina por una conexión real, identificada con el verdadero centro de vida del menor, en lugar de establecer un domicilio legal identificado con el domicilio de sus representantes legales.

I.2. Antecedentes de carácter universal: la Convención sobre los Derechos del Niño (1989).

El 20 de noviembre de 1989, coincidiendo con la conmemoración del trigésimo aniversario de la Declaración sobre los Derechos del Niño de Naciones Unidas, la Asamblea General de dicho organismo aprobó la Convención sobre los Derechos del Niño. Esta entró en vigor el 2 de setiembre de 1990, al haberse alcanzado las veinte ratificaciones exigidas por su artículo 49.1. Dicha Convención constituye una adecuación de las soluciones ya reconocidas en materia de derechos humanos a la problemática específica de la minoridad.

El concepto de niño recogido por la Convención de 1989 incluye a todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.

La Convención regula el instituto de la adopción en sus artículos 20 y 21. El primero parte de los postulados consagrados en los artículos 4 y 23 de la "Declaración sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la protección de la infancia y al bienestar de los niños con particular referencia a la adopción y la colocación en hogares de guarda en los planos nacional e internacional" aprobada por Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas 41/85 de 3 de diciembre de 1986. Es así que se considera a la adopción entre los cuidados que los Estados Partes deben garantizar a los niños que se encuentren temporal o permanentemente privados de su medio familiar o cuyo interés superior exija que no permanezcan en el mismo.

Según el artículo 21 de la Convención, la consideración primordial que debe tener en cuenta el Estado que reconoce o permite el sistema de adopción, es el interés superior del menor, concepto ya previsto en el artículo 5 de la Declaración de 1986. El mismo artículo 21 consagra la obligación de los Estados de velar por que la adopción del niño solo sea autorizada por las autoridades competentes en base a las leyes y procedimientos aplicables, sobre la base de información pertinente y fidedigna y teniendo en cuenta la situación jurídica del niño en relación a sus padres, parientes y representantes legales. Asimismo, se prevé la obligación de recabar el consentimiento de las personas interesadas, quienes deberán prestarlo con conocimiento de causa y contando con el asesoramiento necesario.

Recogiendo un principio sustentado en el artículo 17 de Ia Declaración de 1986, el artículo 21.b reconoce a la adopción internacional como un medio alternativo de cuidar al niño, cuando en su país de origen no puede ser atendido en forma adecuada ni puede ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva. En este caso, los Estados se comprometen a velar por que el niño goce de salvaguardas y normas equivalente a las existentes respecto de la adopción en su país de origen. Esta disposición debe analizarse junto al artículo 20.3, por el cual los Estados asumen el compromiso de prestar "particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico" al considerar las posibles soluciones a la situación del menor abandonado. A través de estas normas se pretende preservar la identidad del niño, facilitar su inserción en el Estado de destino y evitarle mayores inconvenientes.

La Convención de 1989 también intenta evitar situaciones de tráfico de menores en las que pueden existir beneficios económicos indebidos, distintos de los necesarios para cubrir los gastos que pueden derivar del procedimiento de adopción (artículo 21.d).

Finalmente, el artículo 21.e de la Convención prevé como norma programática el compromiso de los Estados en el sentido de concertar convenios bilaterales o multilaterales y hacer esfuerzos para garantizar que Ia colocación del niño en otro Estado se lleve a cabo por medio de las autoridades y organismos competentes.

I.3. Antecedentes en el ámbito de Ia Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado.

La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado ha abordado Ia problemática de la minoridad en varias oportunidades. A vía de ejemplo, pueden mencionarse los Convenios sobre Ley aplicable a las obligaciones alimenticias respecto a menores (1956), sobre competencia de autoridades y ley aplicable en materia de protección de menores (1961), sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores (1980) y sobre competencia de autoridades, ley aplicable, reconocimiento, ejecución y cooperación en materia de responsabilidad parental y medidas de protección de menores (1996).

I.3.a. Convenio sobre competencia de autoridades, ley aplicable y reconocimiento de decisiones en materia de adopción (1965).

En materia de adopción, el antecedente inmediato en el ámbito de la Conferencia de La Haya está constituido por el "Convenio sobre competencia de autoridades, ley aplicable y reconocimiento de decisiones en materia de adopción" aprobado el 15 de noviembre de 1965. En la actualidad, este Convenio sólo rige entre Austria, Reino Unido y Suiza.

Este instrumento se aplica a las adopciones de menores de dieciocho años por personas físicas o cónyuges, todos ellos nacionales de Estados Partes con residencia habitual en Estados Partes (artículo 1). En este Convenio el punto de conexión nacionalidad tiene carácter relevante y se aplica conjuntamente con la conexión residencia habitual, en una compleja combinación que ha sido precisamente una de las causas de la escasa adhesión que el instrumento ha suscitado.

Como su nombre lo indica, uno de los aspectos regulados por el Convenio es el de las autoridades competentes. Tanto para constituir como para revocar o anular la adopción, se privilegia la conexión personal (residencia habitual o nacionalidad) del adoptante (artículo 3) y del adoptado (sobre todo para el caso de la revocación o anulación).

En lo que se refiere a la ley aplicable a la constitución y la revocación del vínculo adoptivo, el Convenio se inclina —en general- por el criterio del ley del foro (artículos 4, 5 y 7 inciso tercero). En cuanto a la anulación, se prevén las siguientes soluciones: la ley del Estado que ha concedido la adopción; la ley de la nacionalidad del adoptante (o de los cónyuges adoptantes) al tiempo de constituirse la adopción, y finalmente, la ley de la nacionalidad del adoptado al tiempo de la constitución de la adopción (artículo 7).

Otro aspecto contemplado por el Convenio es el del reconocimiento de las decisiones en materia de adopción. Al respecto, el artículo 8 prevé el reconocimiento de pleno derecho en los demás Estados Partes de las adopciones constituídas de conformidad con el artículo 3 así como las decisiones de anulación o revocación pronunciadas por las autoridades establecidas en el artículo 7.

I.3.b. Origen del Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional (1993).

El Convenio que hoy se remite a la Asamblea General para su aprobación tiene su origen en la preocupación suscitada por los problemas que plantea actualmente la adopción internacional, que son distintos a los que se presentaban al momento aprobarse el Convenio de 1965: por un lado, el gran aumento en el número de las adopciones internacionales, lo que se traduce —entre otras cosas- en un creciente número de niños que son trasladados a Estados y a realidades socioculturales muy diferentes a las de su Estado de origen; y por otra parte, la insuficiencia de los instrumentos jurídicos internos e internacionales existentes para abordar esta nueva realidad.

Esto llevó a que la Conferencia de La Haya advirtiera la necesidad de establecer normas jurídicas que permitieran crear un sistema de supervisión tendiente a impedir adopciones internacionales que no respondan al interés del niño o que tengan como finalidad la obtención de beneficios económicos indebidos. Al mismo tiempo se constato la urgencia de establecer vías de comunicación y mecanismos de cooperación entre las autoridades de los Estados de origen y de destino de los niños.

De esta forma, el 28 de mayo de 1993 se aprobó el Convenio que hoy se somete a aprobación parlamentaria, que se encuentra actualmente en vigor entre más de cuarenta Estados de los cinco continentes (entre ellos Brasil, Canadá, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, México, Panamá, Paraguay, Perú y Venezuela).

II. EL CONVENIO

II.1. Título.

EL Título pone de manifiesto los dos aspectos fundamentales que regula el Convenio: la protección del niño y la cooperación entre los Estados Partes. Por lo tanto, a diferencia del Convenio de La Haya de 1965 y de la Convención de La Paz de 1984, el Convenio de 1993 no tiene por finalidad determinar las autoridades competentes ni la ley aplicable a la adopción. Su propósito es establecer una serie de normas materiales que consagren los principios que deben regir la protección del menor en materia de adopción y un mecanismo de cooperación entre los Estados involucrados.

Mencionada en primer término, la protección del niño aparece como el objeto principal del Convenio, desarrollado en el artículo 1. La cooperación, que es cuidadosamente regulada en el texto, se presenta como un objeto de tipo instrumental, tendiente a lograr a efectiva protección del niño en casos de adopción internacional.

Surge también del titulo que las adopciones internas quedan excluidas del ámbito de aplicación de este instrumento.

II.2. Preámbulo.

El preámbulo recoge los principios establecidos en la ya citada Declaración de 1986 y en la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 de Naciones Unidas. A dichos efectos, los Estados incluyen en el Convenio una serie de disposiciones que reconocen a la familia como el centro del desarrollo armónico de la personalidad del niño y asumen como prioridad la obligación de tomar medidas que permitan que el menor permanezca en su familia de origen. La adopción internacional se reconoce como una solución alternativa para los menores que no encuentran una familia adecuada en su Estado de origen. Planteada la necesidad de acudir a esta solución subsidiaria, se pone de manifiesto la necesidad de que la adopción internacional se realice atendiendo al interés superior del menor y a sus derechos fundamentales, previniendo la sustracción, venta o tráfico de niños. Sin embargo, el Convenio no regula directamente los aspectos penales que pueden aparecer vinculados al instituto, sino que intenta prevenir las conductas ilícitas que pueden presentarse como objeto o medio para el mismo.

El último párrafo del preámbulo expresa que se han tornado en consideración "Los principios reconocidos por instrumentos internacionales". De los trabajos preparatorios surge que -además de la Convención sobre los Derechos del Niño de Naciones Unidas y de la Declaración de 1986 mencionadas en forma expresa- se tuvieron especialmente en cuenta el Convenio de La Haya de 1965, el Convenio europeo sobre La adopción de niños (Estrasburgo, 1967) y La Convención interamericana sobre conflicto de leyes en materia de adopción de menores (La Paz, 1984).

II.3. Objeto.

Una vez planteada la necesidad de acudir al mecanismo subsidiario de la adopción internacional, se considera necesario:

a) establecer un marco de garantías que aseguren que esta se realice atendiendo al interés superior del menor y al respeto por sus derechos fundamentales reconocidos por el Derecho Internacional. Este es el primer objetivo que persigue el Convenio de 1993 (artículo 1, Literal a) y de esta forma se intenta establecer una adecuada protección del niño. El Convenio no establece en forma expresa que debe entenderse por "interés superior del menor" por cuanto se trata de un concepto cuyo contenido corresponde determinar en cada caso concreto. Si bien este no es el único interés a considerar, el mismo debe prevalecer en caso de conflicto con el de otras personas involucradas en el procedimiento de la adopción (familia de origen, futuro adoptante o adoptantes, etc.);

b) instaurar un sistema de cooperación entre los Estados Contratantes que permita establecer un régimen adecuado de garantías que contribuya a prevenir actos delictivos que suelen aparecer vinculados con la adopción y que se traducen en la venta, el tráfico y a sustracción de niños (artículo 1, literal b); y

II.4.a. Ambito espacial.

El Convenio se aplica exclusivamente a las adopciones internacionales. Estas tienen lugar cuando el niño a adoptar y el futuro adoptante tienen residencia habitual en Estados Partes diferentes, con independencia del lugar donde se formalice el vinculo adoptivo (artículo 2, párrafo 1). Este concepto se reafirma en el artículo 38, por cuanto excluye expresamente del ámbito del Convenio a las adopciones internas, en las que adoptado y adoptante se domicilian en distintas unidades territoriales de un mismo Estado Parte.

El párrafo 1 del artículo 2 pone de manifiesto una importante diferencia entre el Convenio de 1993 y su antecedente de 1965: en el nuevo texto desaparece la nacionalidad de las partes como elemento determinante para establecer el ámbito de aplicación y se adopta la residencia habitual como punto de conexión exclusivo. Esta última, por su carácter fáctico, no requiere interpretación jurídica. No obstante, es oportuno recordar que en los Convenios bilaterales sobre restitución internacional de menores suscritos por Uruguay con Argentina, Chile y Perú, dicha conexión se ha definido como el lugar donde los menores tienen su "centro de vida".

Otro aspecto que debe destacarse es que tanto la residencia habitual del menor como la del adoptante o adoptantes debe encontrarse en un Estado Paste. El hecho de que alguna de dichas conexiones se encuentre en un Estado no Paste hace que automáticamente el Convenio se tome inaplicable. Esta solución es adecuada, teniendo en cuenta que —tal como se señalara- uno de los objetivos previstos en el instrumento es el establecimiento de un sistema de cooperación sobre el que reposa todo el procedimiento de adopción internacional.

II.4.b. Ambito temporal.

El Convenio restringe su aplicación a las adopciones constituidas después de su entrada en vigor entre los Estados involucrados en la adopción. En efecto, según el artículo 41, se aplicará a las solicitudes de adopción recibidas por la Autoridad Central del Estado de residencia habitual de los futuros padres adoptivos (Estado de recepción) con posterioridad a la entrada en vigor del Convenio entre dicho Estado y el Estado en el que el menor tiene su residencia habitual (Estado de origen).

II.4.c. Ambito subjetivo.

En este sentido, el ámbito de aplicación del Convenio puede analizarse atendiendo a cada una de las partes involucradas en la adopción: el adoptado y el o los adoptantes.

II.4.c.i. El adoptado.

Como se adelanta desde el titulo, el artículo 2 prevé que el Convenio -al igual que sus antecedentes de 1984 a nivel interamericano y de 1965 en el ámbito de La Haya- solo se aplica a la adopción de menores.

El artículo 3 recoge el mismo criterio de la Convención de los Derechos del Niño de 1989, ya que considera menor a quien no ha alcanzado la edad de dieciocho años. El hecho de que el menor cumpla esta edad sin que se hayan obtenido las aceptaciones relativas al procedimiento de adopción por paste de las Autoridades Centrales del Estado de origen y de recepción (artículo 17 literal c), determina que el Convenio se deje de aplicar automáticamente. Por lo tanto, para que este instrumento resulte plenamente aplicable, es necesario que la solicitud de adopción se introduzca y además que se llegue a la etapa de acuerdo de las Autoridades Centrales intervinientes, antes de los dieciocho años del adoptado. En consecuencia, puede darse el caso de que al momento de culminar el trámite de la adopción realizada de acuerdo con las disposiciones del Convenio, el adoptado ya haya alcanzado la mayoría de edad.

II.4.c.ii. El adoptante.

El apartado 1 del artículo 2 dispone que la adopción podrá realizarse por cónyuges o por una persona física. El hecho de que se mencione en primer lugar a los "cónyuges" sólo se atribuye a que las adopciones por paste de matrimonios son más frecuentes que aquellas en las que el adoptante es una persona sola y en modo alguno implica una preferencia por el primer tipo de adopción.

II.4.d. Ambito material.

El apartado 2 del artículo 2 afirma que el Convenio "sólo se refiere a las adopciones que establecen un vinculo de filiación". A falta de consenso en tomo a una definición de adopción, se siguió un criterio amplio que simplemente exige el establecimiento de un vinculo filiatorio. El texto aprobado permite admitir tanto las adopciones en las que se produce la ruptura del vinculo existente entre el adoptado y sus padres biológicos como aquellas que no tienen ese efecto.

II.5. Condiciones para las adopciones internacionales.

Para que pueda tener lugar una adopción internacional de conformidad con Io estipulado en este Convenio, es necesario que las autoridades competentes de los Estados de origen y de recepción controlen el cumplimiento de ciertas condiciones relativas a los futuros padres adoptivos, al menor y a su familia biológica. Tales condiciones constituyen garantías mínimas que deben observarse con independencia de lo que establezca la ley aplicable a la adopción. A dichos efectos se prevé una distribución de obligaciones entre ambos Estados:

II.5.a. Controles del Estado de origen.

El artículo 4 dispone que las autoridades del Estado de origen (en el que el menor tiene su residencia habitual) deben controlar el cumplimiento de condiciones vinculadas con su persona, con las personas o instituciones que deben prestar su consentimiento y, de ser necesario, con respecto a su madre biológica. Las condiciones establecidas en esta norma recogen expresamente las directivas del precitado artículo 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño. La determinación de la autoridad (judicial o administrativa) que deberá realizar estos contralores, depende de La organización interna de cada Estado.

1. Con respecto al menor, se debe controlar:

a) su adoptabilidad (artículo 4 literal a). Esta constatación se refiere a las condiciones legales para ser adoptado, las que deberán analizarse de conformidad con lo establecido por La ley aplicable a La adopción;

b) el respeto del principio de subsidiariedad de la adopción internacional (artículo 4 literal b). Se deberá constatar que La adopción intemacional responde al interés del menor, previo análisis de las posibilidades de ubicarlo en su Estado de origen. Es necesario estudiar la posibilidad de colocar al niño en este Estado y evaluar si la adopción internacional satisface efectivamente su interés superior. Podría darse el caso de un menor para el que existieran posibilidades de adopción interna pero que, al mismo tiempo, requiriera un tratamiento o cuidado especial. En ese caso, probablemente, su interés estaría mejor contemplado en una adopción internacional;

c) información y asesoramiento al menor acerca de las consecuencias de Ia adopción (artículo 4 literal d). La información debe referirse al mantenimiento o ruptura del vinculo filiatorio del niño con sus padres biológicos y su familia de origen, así como sobre el vinculo con los futuros padres adoptantes. En caso de que la ley aplicable a la adopción lo requiera, deberá recabarse el consentimiento del menor, asegurándose que el mismo ha sido prestado libremente, sin mediar ningún tipo de retribución, en forma legal y que ha sido consignado por escrito. Asimismo, deberán tomarse en consideración los deseos y opiniones del niño, teniendo en cuenta en todo caso su edad y madurez. Como puede observarse el menor debe tener la oportunidad de expresar sus deseos y opiniones y además, estas deben ser tenidas en cuenta.

ii. El Convenio no establece cuáles son las personas e instituciones que deben prestar su consentimiento. ElIo constituye materia de regulación de la ley aplicable a la adopción. El mismo artículo 4 prevé que las Autoridades competentes deben asegurarse de que dichas personas, instituciones o autoridades:

a) han sido informadas y asesoradas sobre las consecuencias de su consentimiento, en especial con respecto al vinculo jurídico entre el menor y su familia de origen (artículo 4, literal c, numeral 1). La información no solo debe referirse al mantenimiento o ruptura de los vínculos entre el niño y su familia de origen sino también a los demás efectos de La adopción y la posibilidad de conversión, anulación y revocación de la misma. Para que este requisito pueda cumplirse en forma efectiva, el artículo 9 literal c prevé como función de las Autoridades Centrales, Ia adopción de medidas tendientes a promover el desarrollo de servicios de asesoramiento sobre el tema;

b) han prestado el debido consentimiento (artículo 4, literal c, numerales 2 y 3). Esta es una condición imprescindible para permitir los contactos entre los futuros adoptantes y los padres biológicos del menor. El consentimiento se considerará válido si se presta libremente, sin mediar compensaciones pecuniarias y 51 se consigna por escrito, en la forma prescrita por la ley del Estado de origen del menor. Este criterio, según el cual cualquier consentimiento en el que haya intervenido un beneficio económico queda automáticamente viciado, tiene su antecedente en la Convención sobre los Derechos del Niño y está consagrado con carácter general en el artículo 32 del Convenio. Esta última norma prevé que nadie puede percibir "beneficios materiales indebidos" por intervenir en una adopción internacional, correspondiendo exclusivamente el pago de los costos que la misma devengue incluyendo los honorarios razonables de los profesionales intervinientes.

Hasta aquí el Convenio se refiere a las personas que deben prestar su consentimiento en nombre del niño. Pero el artículo 4, en el Literal c de su numeral 4, se refiere al consentimiento de la madre. En caso de que la ley aplicable a Ia adopción lo exija, la madre deberá prestar dicho consentimiento necesariamente después del nacimiento del niño. De esta manera se trata de proteger a la madre, permitiéndole adoptar una decisión más serena y libre.

II.5.b. Controles del Estado de recepción.

El artículo 5 prevé que las autoridades competentes del Estado de recepción —donde los futuros padres adoptivos tienen su residencia habitual- deben constatar el cumplimiento de ciertas condiciones relativas a éstos y al menor. Al igual que los controles que debe efectuar el Estado de origen, en este caso se trata de garantías mínimas independientes de las condiciones adicionales que pueda establecer la legislación del Estado de recepción. Se trata de requisitos imprescindibles para que el Estado de origen confíe el menor a los futuros padres adoptivos, de conformidad con lo establecido en el artículo 17."

La determinación de la competencia para realizar este control queda en manos de cada Estado, pudiendo tratarse de autoridades judiciales, administrativas o incluso de la misma Autoridad Central.

i. En lo que tiene que ver con el menor, las autoridades competentes deben controlar que éste ha sido autorizado a ingresar y residir permanentemente en el Estado de recepción.

ii. En cuanto a los futuros padres adoptivos, debe constatarse que éstos son aptos (desde el punto de vista social y psicológico) y adecuados (que reúnen las condiciones exigidas por la Ley) para adoptar, asegurándose además, que han sido convenientemente asesorados. Para facilitar el cumplimiento de esta disposición, el artículo 9 literal c del Convenio prevé que las Autoridades Centrales adoptarán —

directa o indirectamente- las medidas necesarias para promover el desarrollo de servicios de asesoramiento y seguimiento de las adopciones.

II.6. Autoridades Centrales.

Como ya se ha señalado, uno de los objetivos primordiales del Convenio es el establecimiento de un mecanismo de cooperación en materia de adopción internacional. Para ello se prevé la designación de una Autoridad Central en cada Estado Parte (artículo 6). Entre sus cometidos, algunos deben realizarse necesariamente en forma directa, otros pueden realizarse con la cooperación de autoridades públicas, y otros pueden cumplirse incluso con la cooperación de organismos debidamente acreditados.

En general, las Autoridades Centrales deben cooperar entre si y promover la colaboración entre las autoridades competentes de sus respectivos Estados con la finalidad de asegurar la protección de los niños y alcanzar los demás objetivos del Convenio.

Entre las medidas que las Autoridades Centrales deben llevar a cabo en forma directa se encuentran las tendientes a proporcionar información sobre la legislación de sus Estados en materia de adopción, así como estadísticas, formularios y otras informaciones de carácter general. Esta información puede. ser decisiva para la prosecución del trámite de la adopción (artículo 17.c). Asimismo, las Autoridades Centrales deberán adoptar medidas para informarse mutuamente sobre el funcionamiento del Convenio, suprimiendo en la medida de lo posible, los obstáculos que dificulten su aplicación (artícuLo 7.2). Esta disposición debe analizarse conjuntamente con eL artículo 33, según eL cuaL, si se constata que no se ha respetado o que existe un riesgo grave de que no se respeten las disposiciones del Convenio, la Autoridad Central -de oficio- tendrá Ia responsabilidad de que se tomen las medidas tendientes a su debida aplicación.

Existen otras medidas, tales como la prevención de beneficios económicos indebidos con respecto a un procedimiento de adopción o cualquier práctica contraria a los objetivos del Convenio, que pueden ser tomadas tanto directamente por las Autoridades Centrales como con la cooperación de otras autoridades públicas (artículo 8). Esta norma está íntimamente vinculada con eL artículo 32.1 según el cual nadie puede obtener beneficios materiales indebidos como consecuencia de su intervención en una adopción internacional. Ambas normas responden al mandato del artículo 21.d de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 y tienden a evitar situaciones en las que puede estar involucrado el tráfico de niños.

Finalmente, existen medidas que las Autoridades Centrales pueden tomar directamente o con la cooperación de autoridades públicas o de otros organismos acreditados. Dichas medidas están vinculadas con la obtención de información relativa a la situación del menor y de los futuros padres adoptivos, el seguimiento del procedimiento de adopción, la promoción de los servicios de asesoramiento y seguimiento del procedimiento y la información a Autoridades Centrales o autoridades públicas de otros Estados con respecto a casos concretos (artículo 9). Además de lo previsto en Los artículos 7 y 8, el artículo 9 introduce la figura de los organismos acreditados -que analizaremos en el párrafo 11.7- que pueden cooperar con las Autoridades Centrales en Las áreas establecidas en forma no taxativa en dicha disposición. Se habilita así una especie de descentralización, que podrá tener lugar en la medida que lo permita la legislación de cada Estado.

Los Estados contratantes deben comunicar la designación de su Autoridad Central a la Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya (artículo 13). Aunque no se establece expresamente, también se considera conveniente comunicar los datos relativos a las autoridades públicas referidas en el artículo 8.

Las funciones que el Convenio atribuye a las Autoridades Centrales en lo relativo a las condiciones de procedimiento de las adopciones internacionales (párrafo 11.9) pueden ser ejercidas en forma directa, por autoridades públicas o por los organismos acreditados según el capítulo III, dentro de los limites establecidos por la ley de cada Estado.

II.7. Organismos acreditados.

Los organismos que pueden cooperar con las Autoridades Centrales en la adopción de las medidas establecidas en el artículo 9 y en el control del cumplimiento de las condiciones del procedimiento de adopción (artículos 14 a 22), deben obtener su acreditación en cada Estado, una vez cumplidos los requisitos exigidos por el mismo y demostrada su aptitud para cumplir correctamente las funciones que pudieren confiárseles (artículo 10). Cada Estado determinará las funciones que podrán desempeñar estos organismos. Los únicos limites previstos por el Convenio son los establecidos en los artículos 8 y 9, por tratarse de actividades que solo puede realizar la Autoridad Central en forma directa o a través de organismos públicos.

Sin perjuicio de los requisitos que pueda prever la legislación de cada Estado, el Convenio establece algunas exigencias mínimas: debe tratarse de organismos (con lo cual quedan excluidas las personas físicas) sin fines de lucro, sometidos a controles estatales en cuanto a composición, funcionamiento y situación financiera, y deben estar dirigidos y administrados por personas con calificación moral y formación en materia de adopción internacional. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32.3 los directores, administradores y empleados de estos organismos no podrán recibir remuneraciones desproporcionadas con respecto a Los servicios prestados.

La actuación extraterritorial de un organismo acreditado en un Estado Paste, solo podrá tener lugar previa autorización de las autoridades competentes de los dos Estados involucrados en el procedimiento de adopción (artículo 12).

De conformidad con el artículo 13, cada Estado Parte debe comunicar a la Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya el nombre y dirección de los organismos acreditados.

II.8. Organismos no acreditados.

Atendiendo a la especial problemática que plantean las adopciones privadas o independientes, el artículo 22.2 del Convenio habilita a los Estados contratantes a declarar -en cualquier momento- que las funciones que los artículos 15 a 21 encomiendan a las Autoridades Centrales podrán ser ejercidas -bajo el control de las autoridades competentes y dentro de los limites establecidos por la Ley del Estado por personas u organismos no acreditados, es decir que no han pasado por los controles establecidos en los artículos 10 a 13.

Su carácter de "no acreditados" no implica que estos organismos no deban reunir ciertos requisitos mínimos que los habiliten a intervenir en Los procedimientos de adopción. En primer Lugar, deben cumplir las condiciones de integridad, competencia profesional, experiencia y responsabilidad que exija cada Estado. En segundo término, Si bien no se exige especialización, si se requiere calificación ética, formación y experiencia para trabajar en el área de Ia adopción internacional. A diferencia de lo que ocurre en el caso de los organismos acreditados, tanto personas jurídicas como personas físicas pueden actuar como entidades no acreditadas. Los nombres de las mismas deben comunicarse en forma regular a La Conferencia de La Haya de Derecho internacional Privado (artículo 22.3).

Sin perjuicio de lo expresado anteriormente, cualquier Estado Paste podrá declarar que las adopciones de niños que residan habitualmente en el, solo podrán tener lugar si las funciones atribuidas a las Autoridades Centrales para llevar a cabo el procedimiento de adopción, se desempeñan directamente por ellas o a través de autoridades públicas u organismos acreditados (artículo 22.4). La falta de declaración debe entenderse como aceptación de la participación de organismos y personas no acreditados.

II.9.Condiciones de procedimiento respecto a Ia adopción internacional.

En el Capitulo IV, relativo a las condiciones del procedimiento de adopción, se intento conciliar La necesidad de proteger los intereses fundamentales de todas las pastes interesadas en la adopción (menor, padres biológicos y padres adoptivos) a través del establecimiento de un adecuado marco de garantías y de la simplificación de los procedimientos. Las normas contempladas en este Capitulo —en especial el artículo 17- no son facultativas, sino que deben aplicarse preceptivamente en todos los casos.

II.9.1. Condiciones para la constitución de la adopción.

El procedimiento se inicia con la presentación de una solicitud de las personas que tienen residencia habitual en un Estado Parte y desean adoptar un niño de otro Estado Paste. Los interesados deben dirigirse a la Autoridad Central de su residencia habitual (artículo 14). El Convenio no establece el contenido de Ia solicitud, por lo que el mismo se determinará por la ley de la residencia habitual de los solicitantes. Esta no es una tarea que —según el artículo 7- debe cumplirse directamente por Ia Autoridad Central. por ese motivo, en caso de que la ley del Estado de residencia habitual de los solicitantes lo permita, la función de recibir las solicitudes podrá ser delegada en un organismo público o incluso en un organismo acreditado (artículo 22.1).

Una vez recibida la solicitud y habiendo constatado que los interesados son adecuados y aptos para adoptar (artículo 5 Literal a), la Autoridad Central de su residencia habitual debe preparar un informe acerca de su situación personal, familiar y médica, así como sobre su identidad, aptitud y capacidad jurídica para adoptar, los motiv6s de la adopción y los niños que podrían tomar a su cargo (artículo 15). Esta última exigencia se incluye como una garantía más para asegurar el éxito de la adopción y no implica la elección de un niño determinado, sino que se refiere a características generales del tipo de menor que estarían en condiciones de adoptar. También en este caso, Ia tarea puede cumplirse directamente por Ia Autoridad Central o puede delegarse en un organismo público o en un organismo acreditado. Pero el artículo 22 agrega como novedad que estas funciones pueden ejercerse también —si La ley del Estado así lo permite- por Las personas u organismos no acreditados a los que se hiciera referencia en el párrafo 11.8. Sea quien sea el encargado de preparar el informe, la Autoridad Central asume la responsabilidad por eL mismo, debiendo transmitirlo a su similar del Estado de origen del menor.

Según el artículo 16.1 La Autoridad Central del Estado de origen del menor debe analizar la "adoptabilidad" del menor. Este estudio consiste en determinar si, de acuerdo con La Ley aplicable, el menor se encuentra comprendido en una situación jurídica que habilita su adopción (podría exigirse, por ejemplo, que se tratara de un menor abandonado o huérfano de padre y madre). Una vez determinada esta circunstancia:

a. debe preparar un informe sobre el menor. La elaboración del mismo no está directamente vinculada a la existencia de una solicitud de adopción, sino a la existencia de un niño para quien la mejor solución es la adopción internacional. El informe tiende a establecer las características psico-sociales del menor a efectos de tomar una decisión sobre su adopción que atienda los intereses de todas las partes y principalmente el suyo. Este informe puede ser preparado por otra autoridad pública u organismo acreditado, bajo la responsabilidad de la Autoridad Central. En caso de que sea preparado por un organismo no acreditado, el mismo deberá realizarse bajo la responsabilidad de las Autoridades Centrales, otras autoridades públicas u organismos acreditados, en la medida que Lo permita La ley del Estado (artículo 22.5);

b. debe asegurarse que se han tenido en cuenta las condiciones de educación, étnicas, religiosas y culturales del menor. Siguiendo los Lineamientos de la Convención sobre Los Derechos del Niño de 1989, se reconoce La necesidad de que el niño adoptado conozca sus origenes. Por otra parte, teniendo en cuenta estas condiciones del menor, se intenta prevenir ciertos problemas que pueden incidir en forma negativa en su desarrollo psicológico;

c. debe confirmar que se han recabado los consentimientos necesarios para la adopción de conformidad con el artículo 4; y

d. debe constatar que La adopción responde al interés superior del menor, teniendo en cuenta los informes sobre éste y sobre Los futuros padres adoptivos (este último remitido por el Estado de recepción).

El informe sobre el niño, acompañado de la prueba de los consentimientos y los fundamentos de la decisión se envían al Estado de recepción, teniendo en cuenta que deberá respetarse —en la medida de lo posible- el secreto acerca de La identidad de Los padres biológicos del menor, si así lo exige la ley del Estado de origen.

II.9.2. Condiciones para confiar al niño a los futuros padres adoptivos.

El artículo 17 prevé los requisitos esenciales para que un menor pueda ser confiado a los futuros padres adoptivos. Este aspecto se regula a través de una norma flexible que permite tener en cuenta los intereses del niño y los de Los Estados afectados por la adopción. Como surge del acápite del artículo, ‘La decisión sobre este punto corresponde a las autoridades del Estado de origen del menor. Las condiciones que deben tenerse en cuenta son:

a. que la Autoridad Central (o, en su caso, las autoridades públicas, organismos públicos acreditados o no acreditados) de dicho Estado, se haya asegurado de que los futuros padres adoptivos han manifestado su acuerdo;

b. que la autoridad competente del Estado de recepción haya aprobado la decisión, si así lo exige la ley de ese Estado o la Autoridad Central de Estado de origen;

c. que las Autoridades Centrales de los Estados de origen y de recepción estén de acuerdo en continuar el procedimiento de adopción. Si bien este acuerdo no asegura la constitución del vinculo adoptivo, porque ello depende de que se reúnan

los requisitos establecidos por la ley aplicable a Ia adopción, Si permite que se detenga eI procedimiento en caso de que existan impedimentos sustanciales. Para ello basta el desacuerdo de uno de Los Estados;

d. que las autoridades del Estado de recepción determinen que los padres adoptivos son aptos y adecuados y que el menor cuenta con autorización para entrar y permanecer en el mismo, de conformidad con lo estipulado en el artículo 5. Esta constatación no deberá realizarse necesariamente por las Autoridades Centrales, pudiendo hacerlo las autoridades competentes.

Finalmente, el artículo 18 prevé que las Autoridades Centrales —directamente o a través de autoridades públicas u otros organismos acreditados 0 no acreditados- deberán adoptar Las medidas necesarias para que el niño reciba, además de Las autorizaciones de entrada y residencia en el Estado de recepción mencionadas en el artículo 5, La autorización para salir del Estado de origen.

II.9.3. Condiciones para el traslado del menor.

El menor podrá ser trasladado al Estado de recepción solo una vez que se hayan cumplido los requisitos previstos en los artículos 17 y 18 (artículo 19.1).

Las Autoridades Centrales, directamente o a través de autoridades públicas, organismos acreditados u otros organismos no acreditados, deberán asegurarse de que el desplazamiento del menor tenga lugar en condiciones adecuadas y de ser posible, en compañía de los padres adoptivos o futuros padres adoptivos (artículo 19.2). Esta disposición responde al compromiso asumido por los Estados en Ia Convención sobre los Derechos del Niño, en cuanto a tratar de garantizar que el desplazamiento se efectúe en condiciones seguras, por medio de las autoridades u Organos competentes.

En caso de que no tenga lugar el traslado del menor, los informes elaborados por la Autoridad Central del Estado de recepción y del Estado de origen (artículos 15 y 16) deben devolverse a las autoridades que los expidieron. Con esta norma se busca proteger la información relativa a las personas involucradas en el procedimiento (artículo 19.3).

Las Autoridades Centrales deben mantenerse informadas sobre el procedimiento de adopción, las medidas adoptadas para finalizarlo, y eI desarrollo del período probatorio, si es necesario. Esta última referencia alude al periodo posterior a la colocación del niño y contempla el caso en que el menor es trasladado al Estado de recepción con miras a la adopción. Durante ese tiempo, debe controlarse la adaptación del menor al nuevo hogar y las relaciones con los futuros padres adoptivos.

II.9.4. Casos en que la adopción por Ia familia solicitante ya no responde al interés superior del menor.

El artículo 21 prevé el caso de que —aun habiéndose tornado las precauciones establecidas en el Convenio antes de confiar el niño a los solicitantes y de trasladarlo al Estado de recepción por un periodo de prueba- se comprueba que el mantenimiento del niño en la familia que solicito la adopción ya no responde al interés superior de aquél. Esta disposición es aplicable solo en Ia hipótesis de que aún no se haya constituido la adopción. Para ese caso, se estipulan medidas de protección de ese menor.

En especial, se deberán arbitrar los mecanismos necesarios para retirar al niño de las personas que deseaban adoptarlo y "ocuparse de su cuidado provisional". Estas medidas, previstas en el artículo 21, tienen carácter inmediato y no son taxativas sino que constituyen un mínimo tendiente a alcanzar el bienestar del menor. Ellas pueden adoptarse directamente por la Autoridad Central o por medio de autoridades públicas u otros organismos —acreditados o no-. En todo caso, la determinación de las medidas a aplicar queda en manos de cada Estado (artículo 21.1. a)

La Autoridad Central del Estado de recepción también debe consultar a su similar del Estado de origen del niño a efectos de asegurar la futura situación del menor. Esta puede consistir en una nueva colocación con miras a su adopción o bien una colocación alternativa que tenga carácter duradero. En el primer caso, la adopción solo podrá concretarse previa información sobre los nuevos padres adoptivos a la Autoridad Central del Estado de origen del menor. La segunda solución se refiere a los casos en que ni una nueva adopción ni el retomo del menor a su Estado de origen serian soluciones adecuadas (por ejemplo, por tratarse de un niño que requiere un tratamiento especial). Todas estas medidas deben tener lugar en el Estado de recepción en el que se encuentra el menor. En efecto, el artículo 21.1 literal c prevé el retomo del niño a su Estado de origen "como último recurso", Si así lo exige su interés. No puede perderse de vista que el menor, seguramente, ya se habrá adaptado al nuevo entorno y el regreso a su Estado de origen agregaría a las experiencias traumáticas previas, la de un nuevo desarraigo.

Finalmente, el artículo 21.2 del Convenio sigue el mandato del artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en tanto prevé la obligación de consultar al menor y en su caso, de obtener su consentimiento en tomo a las medidas a adoptar, teniendo en cuenta su edad y grado de madurez, lo que deberá analizarse en cada caso concreto.

II.10. Reconocimiento de Ia adopción.

Los artículos 23 a 25 desarrollan otro de los objetivos del Convenio: el reconocimiento de las adopciones constituidas en un Estado Parte. Estas disposiciones tienden a facilitar el reconocimiento de pleno derecho, sin necesidad de procedimiento o revisión alguna sobre el contenido de la decisión sobre la adopción, en todos los Estados contratantes. A dichos efectos, solo se requiere una certificación de la autoridad competente del Estado en el que se ha constituido la adopción (Estado de origen o de recepción), que acredite que la adopción es conforme al Convenio. De la certificación mencionada deberá surgir si las Autoridades Centrales de los Estados en cuestión han prestado su acuerdo para el procedimiento de adopción según el artículo 17 literal c.

El Convenio solo prevé dos causales para denegar el reconocimiento de Ia adopción en un Estado Paste:

a. Cuando Ia misma sea manifiestamente contraria al orden público del Estado Parte en el que se pretende hacer valet "teniendo en cuenta eI interés superior del niño" (artículo 24). El concepto de orden público, -tal como lo manifestara la delegación de Uruguay en la Segunda Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado y se recogiera luego en los artículos 525.5 del Código General del Proceso y 2404 del Código Civil- se refiere al orden público internacional y constituye una autorización excepcional para que un Estado, en forma no discrecional y fundada, declare no aplicables los preceptos de una ley extranjera que ofenda en forma concreta, grave y manifiesta, normas y principios esenciales de orden público internacional en los que cada Estado sienta su individualidad jurídica. Esta concepción restrictiva del orden público internacional adoptada por la República, se ye aún mas acotada por el Convenio de La Haya en tanto establece que la reserva deberá aplicarse "teniendo en cuenta el interés superior del niño". Este criterio tiende a impedir el debilitamiento del principio de reconocimiento de pleno derecho de las adopciones constituidas conforme al Convenio.

b. La otra posibilidad de desconocer una adopción es que esta última se haya constituido siguiendo los lineamientos de un acuerdo celebrado entre dos o más Estados contratantes, de conformidad con Ia autorización del artículo 39.2 del Convenio de La Haya. Esta autorización tiene por objeto favorecer Ia aplicación del Convenio en las relaciones recíprocas entre Estados y solo permite modificas los artículos 14 a 16 y 18 a 21, relativos aI procedimiento de Ia adopción. No obstante, los demás Estados contratantes tienen derecho a declarar ante el Ministerio de Asuntos Exteriores del Reino de los Países Bajos -depositario del Convenio- que no reconocerán las adopciones hechas al amparo de dichos acuerdos. En ausencia de esta declaración, los Estados están obligados a reconocer este tipo de adopciones. En caso de formulas la declaración, esta faculta al Estado a desconocer una adopción hecha al amparo de uno de los acuerdos autorizados por el artículo 39.2 pero no lo obliga a hacerlo.

El artículo 25 no fija plazos para formular la referida declaración. Sin embargo, pueden distinguirse dos situaciones: por un lado, la del Estado que adquiere la calidad de contratante frente a Estados que han concluido acuerdos según Io previsto en el artículo 39.2 con anterioridad. En ese caso, el nuevo Estado Paste debería efectuar la declaración al momento de ratificar o adherir ya que silo hace después, la declaración solo suite efectos hacia el futuro, debiendo reconocer las adopciones que tengan lugar con posterioridad a su adhesión y antes de la declaración. Otra situación posible es la de los acuerdos que se concluyen con posterioridad a la ratificación o adhesión de un Estado. En este caso, este último deberá efectuar Ia declaración Io antes posible, ya que, de lo contrario estará obligado a reconocer las adopciones realizadas al amparo del acuerdo con anterioridad a su declaración.

II.11. Efectos de la adopción.

El artículo 26 refleja el consenso alcanzado durante los trabajos de Ia Conferencia en torno a los efectos de todas las adopciones contempladas en el Convenio (adopciones simples y plenas).

Los efectos establecidos en el primer párrafo constituyen un mínimo común a todo tipo de adopción, independientemente de la Ley aplicable a la misma, según la norma de conflicto del Estado en el que tiene lugar el reconocimiento. Dentro de dichos efectos, pueden distinguirse los que se refieren a las relaciones del niño con sus padres adoptivos y los relativos a las relaciones de aquél con su familia de origen.

II.11.a. Entre eI niño y sus padres adoptivos.

Desde el momento que un Estado Paste reconoce una adopción constituida en otro, el menor debe ser considerado hijo de sus padres adoptivos independientemente de si se mantiene o no el vínculo con sus padres biológicos. Esto quiere decir, que este efecto tiene lugar cualquiera sea el tipo de La adopción (artículo 26.1 .a). Vinculado a este aspecto, el artículo 26.1.b establece como efecto inmediato del reconocimiento, la responsabilidad de los padres adoptivos con respecto al hijo (artículo 26.1 .b).

II.11.b. Entre el niño y su familla de origen.

Si la ley del Estado Paste en que se constituyo la adopción prevé Ia ruptura del vinculo filiatorio entre el menor y sus padres biológicos, esa consecuencia tendrá efectos extraterritoriales en los demás Estados contratantes que reconozcan la adopción (artículo 26.1 .c).

El segundo párrafo regula los efectos de la adopción en el Estado Parte que reconoce la adopción, en los casos en que -según la ley aplicable a su constituciónésta supone la ruptura del vinculo filiatorio entre el menor y sus padres. En este caso, el niño gozará en el Estado de recepción (que puede coincidir con el de constitución del vínculo adoptivo) y en todos los Estados contratantes que reconozcan Ia adopción, de derechos equivalentes a los que derivarían de una adopción que tuviera tal efecto en cada uno de los Estados contratantes. De esta forma se busca das cumplimiento al artículo 21.c de la Convención sobre los Derechos del niño, garantizando al menor adoptado a través de una adopción internacional un estatuto jurídico equivalente al de cualquier otro niño adoptado. Este párrafo no es aplicable cuando el Estado en el que se constituye la adopción no acepta la ruptura del vinculo filiatorio entre el niño y sus padres biológicos. En este caso, deberá aplicarse el párrafo primero del artículo, en particular los literales a y b.

Finalmente, el párrafo tercero habilita la aplicación de cualquier disposición de la ley del Estado de reconocimiento de la adopción, que resulte más favorable al niño. Esta disposición es aplicable con independencia de los efectos de la adopción en el Estado de constitución del vínculo adoptivo, vale decir, prescindiendo del hecho de que exista ruptura del vínculo filiatorio entre el menor y sus padres biológicos, según la Ley del Estado en el que tiene lugar la adopción.

II.12. Conversión de la adopción.

El Convenio solo regula el supuesto de que la adopción constituida en el Estado de origen sea objeto de conversión en el Estado de recepción (artículo 27). Los demás casos de conversión deberían resolverse a la luz de lo establecido por las normas de conflicto del Estado en el que se pretende llevar a cabo la misma.

Las condiciones que deben darse pasa que pueda tener lugar la conversión en los términos del artículo 27 son:

a) que la adopción haya tenido lugar en el Estado de origen;

b) que esa adopción no tenga por efecto la ruptura del vínculo de filiación preexistente en dicho Estado (de ser así, seria aplicable el artículo 26.1.c y sus efectos deberían reconocerse en los demás Estados contratantes);

c) que Ia ley del Estado de recepción acepte la conversión (artículo 27.1 .a); y

d) que se hayan otorgado los consentimientos establecidos por los apartados c) y d) del artículo 4 pasa una adopción que tenga por efecto de"la ruptura del vínculo con los padres biológicos (art. 27.1.b). Se pretende evitas así, que -por medio de la conversión- la adopción produzca un efecto para el cual no se otorgó el consentimiento correspondiente.

La conversión realizada conforme a esta norma debe reconocerse de pleno derecho en los demás Estados contratantes (incluso el Estado de origen del menor), cuando conste la certificación de la autoridad competente del Estado donde tuvo lugar, prevista en el artículo 23 (artículo 27.2).

II.13. Disposiciones generales.

Dentro del Capitulo VI se incluyen una serie de disposiciones tradicionales en los Convenios de La Haya, como es el caso de las normas relativas a los Estados contratantes con dos o más sistemas jurídicos aplicables en distintas unidades territoriales (artículo 36) o a diferentes categorías de personas (artículo 37), así como Ia exclusión del ámbito de aplicación del Convenio de los conflictos entre normas internas aplicables dentro de un mismo Estado (artículo 38). Pero dicho Capítulo también comprende algunas disposiciones que se refieren específicamente al funcionamiento de este Convenio atendiendo a las peculiaridades del instituto de la adopción internacional.

II.13.1. Prohibiciones de Ia ley del Estado de origen.

Según el artículo 28, el Convenio no afecta las prohibiciones o limitaciones establecidas en la legislación interna del Estado de origen en cuanto a la constitución del vínculo adoptivo, la colocación del niño en un tercer Estado o su desplazamiento previo a la adopción. El fundamento de esta disposición se encuentra en que el Convenio no tiene como objetivo la unificación de las normas internas de los Estados contratantes en materia de adopción sino el establecimiento de un sistema de cooperación que asegure el cumplimiento de algunas garantías mínimas pasa la adopción internacional.

II.13.2. Prohibición de contactos entre las partes.

El artículo 29 prohíbe los contactos entre los futuros padres adoptivos y los padres o quienes detenten la guarda del menor. Sin embargo, esta prohibición no tiene carácter absoluto, ya que:

a) no se prohíben los contactos previos a la manifestación del consentimiento, deseos y opiniones del menor;

b) están permitidos los contactos en eL caso de adopciones entre familiares; y

c) no se impiden los contactos cuando se trata de adopciones que se realizan en las condiciones establecidas por la autoridad competente del Estado de origen del menor.

Sin perjuicio de lo expresado, los mencionados contactos están sujetos a ciertas limitaciones. En efecto, éstos solo pueden tener lugar una vez que:

a) las autoridades competentes del Estado de origen han establecido que el niño es adoptable, que la adopción responde a su interés superior y que se han obtenido los consentimientos de las personas, instituciones y autoridades pertinentes (artículo 4 literales a, b y c);

b) Las autoridades competentes del Estado de recepción han constatado que los futuros padres adoptivos son adecuados y aptos pata adoptar (artículo 5 Literal a).

La finalidad de esta norma es la prevención de prácticas contrarias a los objetivos, del Convenio y en especial evitar situaciones en las que hay más posibilidades de que se produzcan pagos o compensaciones indebidas en relación a los consentimientos.

II.13.3. Conservación y utilización de la información.

El artículo 30 regula dos hipótesis:

a) La recolección y conservación de información sobre el origen del niño (párrafo 1). Los Estados contratantes asumen la obligación de conservar la información que obre en su poder sobre los origenes del niño y en especial la relativa a su historia médica y la de su familia y la identidad de sus padres. Esta norma —que no limita la obligación al Estado de origen y al de recepción, sino que se aplica a todos los Estados contratantes- debe vinculase con el literal a del artículo 9, que prevé la obligación de las Autoridades Centrales de reunir, conservas e intercambiar información sobre el niño y sus fututos padres adoptivos. La forma de conservar la información, el tiempo durante el cuaL se debe conservar y el tipo de información a conservar debe ser determinado por cada Estado;

b) el derecho del niño a acceder a la información (párrafo 2). El Convenio consagra el derecho del menor a obtener la información relativa a sus origenes por si o a través de un representante, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 7 de la Convención sobre los Derechos del niño. Sin embargo, este reconocimiento no tiene un carácter absoluto. El primer límite está dado por lo que permita la ley de cada Estado. El segundo límite radica en que, de permitirse el acceso a la información, y cuando sea el propio adoptado quien la solicite, la misma deberá brindarse "con el debido asesoramiento" a fin de evitar cualquier tipo de perjuicio al menor.

Finalmente, sin perjuicio de lo establecido en esta disposición, el artículo 31 prevé la necesidad de proteger la información sobre las personas, estableciendo como garantía mínima que la información sobre el niño, su familia de origen y sus futuros padres adoptivos solo podrá utilizarse para los fines para los que se obtuvo o trasmitió. De esta forma se pretende evitar excesos en el manejo de la información y también evitar que los interesados proporcionen datos que no se ajusten a la realidad por temor a una divulgación indiscriminada de los mismos.

II.13.4. Gastos derivados del procedimiento de adopción.

En varias oportunidades se ha hecho referencia a la prohibición de obtener beneficios materiales indebidos vinculados con la adopción, consagrado expresamente en el artículo 32.1. El Convenio impide también que los directores, administradores y empleados de organismos que intervengan en la adopción reciban remuneraciones desproporcionadas en relación a sus servicios (artículo 32.3).

El párrafo segundo del artículo 32 consagra la posibilidad de reclamar y pagar costos y gastos -incluyendo honorarios profesionales razonables- de las personas que hayan intervenido en la adopción. La razonabilidad de los honorarios deberá analizarse tomando en consideración la realidad de cada Estado.

Los gastos originados por las traducciones auténticas de documentos que sean requeridas por las autoridades competentes del Estado de recepción correrán por cuenta de los futuros padres adoptivos, salvo disposición en contrario (artículo 34).

II.13.5. Celeridad en los procedimientos.

El artículo 35 consagra la necesidad de que los Estados actúen con celeridad en los procedimientos de adopción. Esta norma debe, considerase teniendo en cuenta el artículo 9 Literal b, que obliga a Las Autoridades Centrales a "facilitar, seguir y activar eL procedimiento de adopción" ya sea en forma directa o con la cooperación de autoridades públicas u otros organismos acreditados en cada Estado.

II.13.6. Estados con más de un sistema jurídico.

Los artículos 36 y 37 constituyen disposiciones clásicas en La estructura de los recientes Convenios de La Haya.

El artículo 36 contempla el caso de los Estados compuestos por dos o más unidades territoriales con sistemas jurídicos distintos en materia de adopción internacional. Esta norma, que se conoce como "cláusula federal", puede aplicarse también a Estados de estructura unitaria cuyas unidades territoriales tienen sus propios sistemas jurídicos.

El artículo 37 está destinado a resolver los problemas que se plantean en Estados con más de un sistema jurídico aplicable a distintas categorías de personas. Esta situación puede observarse por ejemplo en Estados en los que rigen regímenes jurídicos vinculados a distintas comunidades religiosas.

II.13.7. Relaciones con otros Convenios.

El artículo 39.1 regula La situación de Estados ya vinculados por tratados en materia de adopción. En este caso, eL Convenio de 1993 no sustituye a dichos instrumentos, salvo declaración en contrario de Los Estados vinculados por ambos textos. No obstante, es necesario dejas constancia de que los demás Estados contratantes del Convenio de 1993 no quedan obligados a reconocer las adopciones constituidas aL amparo de otros tratados.

El párrafo 2 del artículo 39, al que hiciéramos referencia en oportunidad de abordar Las cuestiones relativas al reconocimiento de las adopciones- se refiere a la posibilidad de que los Estados concluyan tratados que tengan por finalidad favorecer sus relaciones reciprocas, sin afectas las disposiciones fundamentales del Convenio. En efecto, este tipo de tratados solo puede modificas los artículos 14 a 16 y 18 a 21 (relativos al procedimiento). Tal como se analizara en su oportunidad, los demás Estados contratantes no están obligados a reconocer las adopciones constituidas al amparo de estos tratados. Sin embargo, para hacer efectiva esta facultad, es necesario efectuar una declaración en ese sentido, ante el Ministerio de Asuntos Exteriores del Reino de los Países Bajos.

El Convenio de 1993 no contiene ninguna referencia a las relaciones con otro tipo de tratados que los Estados puedan suscribir en el futuro sobre materias reguladas por él. Cabe interpretar que, este tipo de situaciones se resolverá atendiendo a lo establecido por la Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados.

II.13.8.Reservas.

La Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 define a la reserva como "una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado aL firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado" (artículo 2, apartado d).

Como puede observarse, el efecto principal de este acto es introducir una alteración en los términos del tratado.

Teniendo en cuenta el triple objeto perseguido por el Convenio de 1993 (artículo 1), sustentado en la necesidad de adoptar medidas que contemplen el interés superior del menor y el respeto de sus derechos fundamentales, el artículo 40 prevé la inadmisibilidad de reservas. De esta forma se pretende alcanzar la aplicación integral de las disposiciones del Convenio por todos los Estados Partes, a efectos de asegurar el efectivo cumplimiento de sus fines.

II.13.9.Convocatoria de una Comisión especial.

El artículo 42 prevé La convocatoria periódica de una Comisión especial para examinar el funcionamiento práctico del Convenio. Esta norma recoge la experiencia de otros Convenios de La Haya, en particular, eL relativo a aspectos civiles de la sustracción internacional de menores de 1980, considerando que el Convenio no constituye un fin en si mismo sino que debe ser objeto de análisis periódicos que contribuyan a su mejor aplicación. El Poder Ejecutivo considera de fundamental importancia la aprobación del "Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional" por cuanto establece un sistema de cooperación que constituye un marco adecuado para garantizar una mayor protección de los menores en los casos en que su interés superior y la protección de sus derechos requiere acudir al instituto de la adopción internacional.

El Poder Ejecutivo reitera al señor Presidente de Ia Asamblea General las seguridades de su más alta consideración.

PROYECTQ DE LEY