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19/03/2002 PROTOCOLO DE OLIVOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN EL MERCOSUR Señor Presidente de la
Asamblea General: El Poder Ejecutivo tiene el
honor de dirigirse a ese Cuerpo, de conformidad con lo dispuesto en el
Artículo 168, numeral 20 y el Artículo 85 numeral 7 de la Constitución
de la República, a fin de someter a su consideración el adjunto proyecto
de Ley, por el cual se aprueba el Protocolo de Olivos para la Solución de
Controversias en el Mercosur, suscrito en la ciudad de Olivos, provincia
de Buenos Aires, República Argentina, el 18 de febrero de 2002. I. AntecedentesI.1. Anexo III al Tratado de
Asunción. El primer sistema de solución
de controversias que rigió en el Mercosur fue el consagrado en el Anexo
III al Tratado de Asunción y lo hizo desde el 29 de noviembre de 1991
(fecha de entrada en vigor del Tratado de Asunción) hasta la entrada en
vigor del Protocolo de Brasilia para la Solución de Controversias (22 de
abril de 1993 ). Se trataba de un mecanismo elemental, destinado a regir
inmediatamente después de la entrada en vigor del Tratado de Asunción.
Tenía por objeto las controversias que pudieren surgir entre los Estados
Partes como consecuencia de la aplicación del Tratado. Este mecanismo constaba de
tres etapas: las negociaciones directas (que se han mantenido como primer
intento de solución de la controversia en los sistemas propuestos
ulteriormente); en caso de no lograr una solución por esta vía, la
presentación ante el Grupo Mercado Común (GMC); y si en esta instancia
tampoco se alcanzara una solución, el recurso al Consejo del Mercado
Común (CMC). Se trataba de un procedimiento no jurisdiccional, en el que
tanto el Grupo Mercado Común como el Consejo del Mercado Común, se
pronunciaban a través de Recomendaciones a los Estados partes en la
controversia. En la etapa correspondiente a la intervención del Grupo
Mercado Común, ya se preveía el establecimiento de grupos de peritos o
paneles de expertos, cuya función era asesorar al Grupo Mercado Común. Resumiendo, se establecía un
sistema de solución de controversias en el que sólo los Estados Partes
tenían legitimación activa y pasiva y en el que se contemplaban
únicamente las controversias que pudieran surgir "como consecuencia
de la aplicación del Tratado". No se preveían plazos para las
negociaciones directas, el plazo para la adopción de las Recomendaciones
por parte del Grupo Mercado Común era extenso (sesenta días) y no se
consagraba la posibilidad de que el Consejo del Mercado Común convocara
peritos o expertos, en caso de ser llamado a intervenir en una
controversia. I.2. El Protocolo de Brasilia. En cumplimiento del artículo
3 del Tratado de Asunción y del numeral 2 del Anexo III a dicho Tratado,
se llevaron a cabo los trabajos tendientes a elaborar el régimen de
solución de controversias que regiría durante el período de
transición, esto es, desde la entrada en vigor de dicho instrumento hasta
el 31 de diciembre de 1994. Fue así que por Decisión Nº 1/91 de 17 de
diciembre de 1991, el Consejo del Mercado Común aprobó el Protocolo para
la Solución de Controversias, denominado "Protocolo de
Brasilia" en el cual se estableció un sistema de solución de
controversias que se mantendría vigente hasta la entrada en vigor del
Sistema Permanente de Solución de Controversias previsto en el numeral 3
del Anexo III del Tratado de Asunción. Este instrumento incorporó
novedades de gran importancia con respecto al sistema plasmado en el Anexo
III al Tratado de Asunción. Entre ellas cabe mencionar, en primer lugar,
que el Protocolo de Brasilia incluyó un capítulo en el que se contempló
la posibilidad de que los particulares efectuaran reclamos relativos a la
sanción o aplicación de medidas legales o administrativas de efecto
restrictivo, discriminatorias o de competencia desleal por los Estados
Partes, en violación tanto del derecho originario como del derecho
derivado del Mercosur. Por otra parte, en lo relativo a las controversias
entre Estados Partes, se estableció un plazo de quince días para
alcanzar una solución por la vía de las negociaciones directas, se
redujo a treinta días el plazo del Grupo Mercado Común para formular
Recomendaciones a los Estados Partes y se estableció el mecanismo para la
selección de expertos que integrarían el grupo asesor. Además, eliminó
la instancia ante el Consejo del Mercado Común prevista en el Anexo III
al Tratado de Asunción e introdujo una instancia de carácter
jurisdiccional: el procedimiento arbitral de naturaleza ad hoc. Con respecto a la vigencia de
este Protocolo, el mismo incluyó una disposición según la cual su vigencia se
extendería "hasta que entre en vigor el Sistema Permanente de
Solución de Controversias para el Mercado Común...", suplantando la
fórmula del Tratado de Asunción y su Anexo que se referían expresamente
al 31 de diciembre de 1994 por otra más flexible. I.3. Protocolo de Ouro Preto. El Protocolo de Curo Preto
sobre la Estructura Institucional del Mercosur, aprobado el 17 de
diciembre de 1994 incluyó algunas normas sobre solución de
controversias. Quedaron incorporadas conforme a este Protocolo (artículo
43), las Directivas de la Comisión de Comercio del Mercosur al conjunto
de normas cuya interpretación, aplicación o incumplimiento pueden ser
objeto de una controversia conforme al ámbito señalado en los artículos
1, 19 y 25 del Protocolo de Brasilia. Además, se previó que los Estados
Partes efectuarían una revisión del sistema de solución de
controversias vigente en el Mercosur con miras a la adopción del sistema
permanente a que se refería el item 3 del Anexo III del Tratado de
Asunción y el artículo 34 del Protocolo de Brasilia, antes de culminar
el proceso de convergencia del Arancel Externo Común (artículo 44). Finalmente, corresponde tener
en cuenta que el artículo 21 del Protocolo de Ouro Preto otorgó a la
Comisión de Comercio del Mercosur la competencia de conocer en las
reclamaciones presentadas por las Secciones Nacionales de la Comisión de
Comercio del Mercosur, originadas por los Estados Partes o en demandas de
particulares - personas físicas o jurídicas -, relacionadas con las
situaciones previstas en los artículos 1 (interpretación, aplicación o
incumplimiento del Derecho originario y derivado del Mercosur) y 25
(sanción o aplicación por los Estados Partes, de medidas legales o
administrativas de efecto restrictivo, discriminatorio o de competencia
desleal en violación del Derecho originario y derivado del Mercosur) del
Protocolo de Brasilia, cuando estuvieran dentro de su área de competencia
(políticas comerciales comunes, comercio intra-Mercosur y con terceros
países). I.4. Reglamento del Protocolo
de Brasilia. Por Decisión
MERCOSUR/CMC/DEC. Nº 17/98 de 10 de diciembre de 1998 se aprobó el "Reglamento
del Protocolo de Brasilia para la Solución de Controversias" en el
que se regularon aspectos de procedimiento relativos a los mecanismos de
solución de controversias consagrados en el Protocolo de Brasilia. Con respecto a las
negociaciones directas, se estableció que ellas serán conducidas por los
Coordinadores Nacionales del Grupo Mercado Común de los Estados Partes en
la controversia y se previó el momento a partir del cual se contará el
plazo de quince días para llegar a una solución por este medio. En cuanto a la intervención
del Grupo Mercado Común, se reguló el procedimiento para plantear la
controversia ante el mismo y se consagró la intervención de expertos,
cuando el GMC lo considerara necesario. Con respecto a éstos, el
Reglamento dispuso que deberán firmar una declaración comprometiéndose
a actuar con independencia técnica, honestidad e imparcialidad. En lo referente al
procedimiento arbitral, se establecieron, entre otras, disposiciones
relativas a la designación de los árbitros. En este sentido, se previó
una norma según la cual no podrán actuar como árbitros, personas que
hubieran intervenido bajo cualquier forma en las fases anteriores del
procedimiento o que no tuvieran la necesaria independencia con relación a
los gobiernos de los Estados Partes (artículo 15). Asimismo, se consagró
la obligación de los árbitros de declarar que no tienen ningún interés
en la controversia ni razón alguna para considerarse impedidos en los
términos del artículo 15, obligándose entre otras cosas, a juzgar con
independencia, honestidad e imparcialidad (artículo 16). Por último, con respecto a
los reclamos presentados por particulares, se estableció que los mismos
deberán ser presentados por escrito ante la Sección Nacional del Grupo
Mercado Común indicando las medidas legales o administrativas que
configurarían la violación alegada, la determinación del perjuicio o
amenaza, los fundamentos jurídicos y la indicación de los elementos de
prueba presentados (artículo 24). Asimismo, se previó que una vez
recibido el reclamo por el Grupo Mercado Común, éste sólo podrá
rechazarlo en caso de que medie consenso. Si el mismo no es rechazado, se
considerará aceptado y el Grupo Mercado Común deberá convocar
inmediatamente a un grupo de expertos (artículo 26), quien deberá
expedir su dictamen por unanimidad (artículos 35 a 37). I.5. Perfeccionamiento del
sistema de solución de controversias. Cabe destacar que Uruguay tuvo
un desempeño relevante y activo en la iniciativa de perfeccionar el
sistema de solución de controversias finalmente concretado. Planteó de
modo reiterado en distintas reuniones del Mercosur al más alto nivel, la
necesidad de reformular los procedimientos, siendo uno de los objetivos
esenciales de esta reformulación la creación de un tribunal permanente. A estos efectos, nuestro
canciller entabló contactos con sus pares de los demás países y la
delegación preparó un proyecto de Acuerdo, con una pormenorizada
regulación en lo sustancial y en lo procesal, cuyas soluciones fueron
recogidas en buena parte en el texto final. La negociación básicamente
quedó concluida, salvo detalles, en la cumbre de diciembre de 2000 y el
acuerdo se habría suscrito en Montevideo de no haber mediado las
circunstancias de notoriedad acaecidas en Argentina que determinaron el
aplazamiento de su consideración. En lo que hace al proceso de
la negociación, por Decisión MERCOSUR/CMC/DEC. Nº 25/00 de 29 de junio
de 2000, el Consejo del Mercado Común decidió incluir el
perfeccionamiento del sistema de solución de controversias entre las
cuestiones vinculadas al análisis del relanzamiento del MERCOSUR. En ese
marco, se decidió instruir al Grupo Mercado Común a fin de que, a
través del Grupo Ad Hoc Aspectos Institucionales, realizara un análisis
y presentara una propuesta integral relativa al perfeccionamiento del
Protocolo de Brasilia. Entre los temas a analizar se incluyó la necesidad
de abordar algunos aspectos relativos a la etapa posterior al laudo
arbitral (cumplimiento de los laudos y alcance de las medidas
compensatorias), los criterios para la conformación de las listas de
expertos y árbitros, así como para su designación en cada caso; la
agilización de los procedimientos existentes y la implementación de
procedimientos sumarios para casos determinados. Con posterioridad, por
Decisión MERCOSUR/CMC/DEC. Nº 65/00 de 14 de diciembre de 2000, se
dispuso la creación de un Grupo de Alto Nivel para proyectar la propuesta
de perfeccionamiento del sistema de solución de controversias. Para la
elaboración de esa propuesta integral de perfeccionamiento del sistema de
solución de controversias del Mercosur sería tomado en consideración el
trabajo realizado hasta el momento por el Grupo Ad Hoc Aspectos
Institucionales y las propuestas presentadas por los Estados Partes y que
entre los temas analizados se incluiría el de la creación de un Tribunal
Arbitral para el Mercosur. Como culminación de los
trabajos, dicho Grupo de Alto Nivel elaboró un proyecto de reforma y en
definitiva, el 18 de febrero de 2002 fue adoptado y suscrito el
"Protocolo de Olivos para la Solución de Controversias en el
Mercosur". Según se desprende del Acta MERCOSUR/CMC EXT/ACTA Nº
01/02 de la III Reunión Extraordinaria del Consejo del Mercado Común,
para su aprobación se tomó en consideración la necesidad de garantizar
la correcta interpretación, aplicación y cumplimiento de los
instrumentos fundamentales del proceso de integración y del conjunto
normativo del MERCOSUR, de forma consistente y sistemática, y la
conveniencia de efectuar modificaciones específicas en el sistema de
solución de controversias de manera de consolidar la seguridad jurídica
en el ámbito del MERCOSUR. II. El texto aprobado. II. 1. Aspectos generales. Al igual que el Protocolo de
Brasilia, el instrumento que hoy se somete a consideración de ese Cuerpo,
regula dos tipos de controversias: las que se plantean entre Estados
Partes y las que se suscitan como consecuencia de reclamos de
particulares. Si bien el ordenamiento jurídico tutelado es el mismo en
ambos tipos de controversias (el Tratado de Asunción, el Protocolo de
Ouro Preto, los protocolos y acuerdos celebrados en el marco del Tratado
de Asunción, las Decisiones del Consejo del Mercado Común, las
Resoluciones del Grupo Mercado Común y las Directivas de la Comisión de
Comercio del Mercosur), el objeto de las mismas es diferente. En efecto,
mientras el artículo 1 establece que el Protocolo regula los
procedimientos aplicables a las controversias que surjan entre Estados
Partes "sobre la interpretación, aplicación o incumplimiento"
de las normas mencionadas, el artículo 39 dispone que el Capítulo IX se
aplicará a los reclamos efectuados por particulares "con motivo de
la sanción o aplicación, por cualquiera de los Estados Partes, de
medidas legales o administrativas de efecto restrictivo, discriminatorias
o de competencia desleal" en violación de alguna de las normas
citadas. Puede observarse que el ámbito material de las controversias
entre Estados Partes es mucho más amplio que el relativo a los reclamos
de particulares, ya que no sólo recae en actos legislativos o
administrativos, sino también en actos jurisdiccionales e incluso abarca
eventuales omisiones. Con respecto a las
controversias entre Estados Partes, el procedimiento se estructura en
varias etapas: la primera, las negociaciones directas, por la cual las
propias partes en la controversia deben procurar resolverla entre sí. Si
esta etapa no culmina satisfactoriamente, las partes podrán optar por una
segunda, que puede ser la intervención del Grupo Mercado Común, el
procedimiento arbitral ad hoc o el acceso directo -previo acuerdo- al
Tribunal Permanente de Revisión. En esta segunda etapa, se advierten dos
de las más importantes novedades introducidas por el Protocolo de Olivos:
la intervención facultativa del Grupo Mercado Común y la incorporación
de un órgano de carácter permanente al mecanismo de solución de
controversias. En caso de que las partes en la controversia opten por la
intervención del Grupo Mercado Común y si la controversia no puede
solucionarse por esta vía, se abre una tercera etapa: el procedimiento
arbitral, que se desarrolla ante un tribunal ad hoc (al igual que en el
Protocolo de Brasilia). El laudo dictado por este tribunal, puede ser
objeto del recurso de revisión, con lo que se abre una cuarta etapa, que
tiene lugar ante el Tribunal Permanente de Revisión. En caso de que en la
segunda etapa se opte por seguir el procedimiento arbitral, el laudo
dictado por el tribunal ad hoc también puede ser objeto del recurso de
revisión por el Tribunal Permanente de Revisión. Finalmente, si las
partes en la controversia hubieran optado por acudir directamente ante el
precitado Tribunal Permanente, su intervención constituirá la única
instancia, teniendo sus laudos carácter definitivo. El Protocolo de Olivos
incorpora un capítulo especial dedicado a la posibilidad de aplicar
medidas compensatorias por parte del Estado beneficiado por el laudo, el
alcance de las mismas y la facultad de que el Estado obligado a cumplir el
laudo cuestione dichas medidas. Se profundiza así la regulación dada a
este mecanismo aplicable en caso de incumplimiento total o parcial del
laudo por el Protocolo de Brasilia. En cuanto a los reclamos de
particulares, se establecen mecanismos que contribuyen a agilizar el
procedimiento, previéndose la necesidad del consenso para que el Grupo
Mercado Común pueda rechazar el reclamo. De no obtenerse tal consenso, el
reclamo se considerará aceptado, debiéndose proceder a la convocatoria
inmediata de un grupo de expertos. Otra novedad del Protocolo de Olivos
con respecto al Protocolo de Brasilia radica en la distinción de las
consecuencias del dictamen del grupo de expertos, según éste se expida
por unanimidad (sea recibiendo o rechazando la procedencia del reclamo) o
no. En este último caso, las conclusiones deberán comunicarse al Grupo
Mercado Común, que deberá dar por concluido el reclamo en el ámbito del
Capítulo relativo a particulares. II.2. Análisis particular de
las disposiciones. II.2.1. Ámbito. El artículo 1 establece que
el Protocolo de Olivos se aplicará a la solución de controversias entre
Estados Partes originadas en la interpretación, aplicación o
incumplimiento de la normativa del Mercosur. De esta disposición se
desprende que sólo los Estados Partes del Mercosur tienen legitimación
activa y pasiva, vale decir, pueden ser actores y demandados. En virtud de
ello, quedan excluidos del régimen del Protocolo de Olivos las
controversias que puedan plantearse entre un Estado Parte y el Mercosur o
uno de sus órganos, los conflictos normativos entre el ordenamiento
jurídico del Mercosur y el orden jurídico de un Estado Parte, las
controversias entre funcionarios y órganos del MERCOSUR y los conflictos
entre los propios órganos del Mercosur. Sin perjuicio de ello, cuando
se trate de controversias que puedan también ser sometidas al sistema de
solución de controversias de la Organización Mundial del Comercio o de
otros esquemas preferenciales de comercio del que sean parte
individualmente los Estados Partes del MERCOSUR, la parte demandante
podrá someter la controversia a uno u otro foro. Sin perjuicio de ello,
las partes en la contienda podrán convenir el foro ante el que se
ventilará la misma. Las cuestiones relativas a la opción del foro
deberán ser objeto de reglamentación por parte del Consejo del Mercado
Común. El carácter excluyente y
definitivo del foro elegido, consagrado en el segundo párrafo del
artículo 1.2 tiene sus antecedentes en el artículo 2 de los Anexos al
Vigésimo primer y al Vigésimo segundo Protocolo Adicional al Acuerdo de
Complementación Económica Nº 35 celebrado entre los Gobiernos de los
Estados Partes del Mercosur y el Gobierno de la República de Chile, del
Anexo al Décimoprimer Protocolo Adicional al Acuerdo de Complementación
Económica Nº 36 celebrado entre los Gobiernos de los Estados Partes del
Mercosur y el Gobierno de la República de Bolivia y del Decimosexto
Protocolo Adicional al Acuerdo de Complementación Económica Nº 5
celebrado entre los Estados Unidos Mexicanos y la República Oriental del
Uruguay. II.2.2. Mecanismos relativos a
aspectos técnicos (Capítulo II). Teniendo en cuenta las
necesidades planteadas por la realidad comercial, el Protocolo de Olivos
introduce como novedad la posibilidad de establecer mecanismos expeditos
para resolver controversias entre Estados Partes, cuando éstas versen
sobre aspectos técnicos regulados en instrumentos de políticas
comerciales comunes. El artículo 2.2 delega en el Consejo del Mercado
Común la definición y aprobación de las reglas de funcionamiento, el
alcance que tendrán los citados mecanismos y la naturaleza de los
pronunciamientos que se emitan en el marco de los mismos. II.2.3. Negociaciones directas
(Capítulo IV). Manteniendo las soluciones del
Anexo III al Tratado de Asunción y de los artículos 2 y 3 del Protocolo
de Brasilia, el Protocolo de Olivos consagra la necesidad de procurar
resolver las controversias entre los Estados Partes, ante todo, por la
vía de las negociaciones directas (artículo 4). Para evitar dilatorias
se otorga un plazo breve, de quince días a partir de la fecha en que una
de las partes le comunicó a la otra la decisión de iniciar la
controversia. No obstante, ambas partes podrán acordar la extensión del
referido plazo. El Grupo Mercado Común deberá ser informado de las
gestiones realizadas por los Estados Partes durante las negociaciones y
los resultados de las mismas, a través de la Secretaría Administrativa
del Mercosur (artículo 5). II.2.4. Intervención del
Grupo Mercado Común (Capítulo V). Una de las principales
modificaciones que incluye el Protocolo de Olivos con respecto al de
Brasilia, es la intervención optativa del Grupo Mercado Común, en caso
de que no se logre un acuerdo o si la contienda sólo se resuelve
parcialmente mediante las negociaciones directas. En efecto, mientras el
artículo 4.1 del Protocolo de Brasilia, consagraba la posibilidad de
someter la controversia a consideración del Grupo Mercado Común, el
artículo 6.1 del instrumento en análisis habilita, además, la
posibilidad de acudir directamente al procedimiento arbitral. Si se opta por la
intervención del Grupo del Mercado Común, éste deberá evaluar la
situación, dando oportunidad a las partes en la controversia para exponer
sus posiciones, requiriendo -de considerarlo necesario- el asesoramiento
de expertos elegidos de la lista a la que se refiere el artículo 43. Los
gastos que demande este asesoramiento serán solventados en partes iguales
por los Estados partes en la controversia, o en la proporción que
determine el Grupo Mercado Común. El procedimiento ante este órgano
culminará con la formulación de recomendaciones -que en lo posible
deberán ser expresas y detalladas- tendientes a resolver el diferendo
(artículos 6.2, 6.3 y 7.1 ). Estas recomendaciones no tienen carácter
obligatorio y, en caso de incumplimiento de las mismas, la parte
perjudicada vería facilitado su recurso al procedimiento arbitral. Otra novedad en materia de
intervención del Grupo Mercado Común, radica en la posibilidad de que un
Estado Parte que no sea parte en la controversia requiera la intervención
del Grupo Mercado Común al finalizar las negociaciones directas. En este
caso, si las partes hubieran iniciado el procedimiento arbitral ad hoc,
éste no se interrumpirá, salvo acuerdo entre las mismas. La
intervención del Grupo Mercado Común a solicitud de un tercer Estado
finalizará con la formulación de comentarios o recomendaciones, que no
son obligatorios (artículos 6.3 y 7.2). En cualquiera de las
hipótesis reguladas en el artículo 6, el procedimiento no podrá
extenderse por más de treinta días a partir de la fecha de la reunión
en que la controversia fue sometida a consideración del Grupo Mercado
Común. II.2.5. Procedimiento arbitral
ad hoc (Capítulo VI). La instancia arbitral puede
seguirse cuando la controversia no hubiere sido resuelta por la vía de
las negociaciones directas o de la intervención del Grupo Mercado Común.
Sin embargo, tal como se observara en el párrafo II.2.4, no constituye un
requisito sine qua non el previo agotamiento de la vía del Grupo Mercado
Común, en cuanto el artículo 6.1 consagra la posibilidad de acudir
directamente al procedimiento arbitral, una vez culminadas -sin éxito-
las negociaciones directas. Para dar comienzo al
procedimiento arbitral, será necesario que uno de los Estados Partes
comunique la decisión de acudir al mismo, a la Secretaría Administrativa
del Mercosur. Esta deberá notificar inmediatamente al otro u otros
Estados involucrados en la controversia y el Grupo Mercado Común.
Además, la Secretaría Administrativa del Mercosur tendrá a su cargo las
gestiones administrativas que le sean requeridas para el desarrollo del
procedimiento (artículo 9). a. Composición del Tribunal
Arbitral Ad Hoc. Al igual que en el Protocolo
de Brasilia, el procedimiento arbitral se sustanciará ante un tribunal ad
hoc compuesto de tres árbitros (artículo 10.1). A partir del momento en
que la Secretaría Administrativa del Mercosur comunique a los Estados
partes en la controversia la decisión de uno de ellos de someter la
controversia a arbitraje, cada uno de ellos dispondrá de un plazo de
quince días para designar un árbitro titular y un suplente -para el caso
de incapacidad o excusa del titular- entre los integrantes de la lista a
la que hace referencia el artículo 11.1. Si en el mencionado plazo,
alguno de los Estados no hubiera nombrado sus árbitros, ellos serán
designados por la Secretaría Administrativa del Mercosur, por sorteo
entre los árbitros de ese Estado, de la lista prealudida, dentro de dos
días a partir del vencimiento del plazo de quince días. El tercer árbitro -que
actuará en calidad de Presidente del tribunal- y su suplente, se
designarán de común acuerdo por los Estados partes en la controversia,
entre los integrantes de la lista prevista en el artículo 11.2.iii), en
el plazo de quince días a partir de la fecha en que la Secretaría
Administrativa del Mercosur comunique a los Estados partes en la
controversia la decisión de uno de ellos de recurrir al arbitraje. Tanto
el Presidente como su suplente no podrán ser nacionales de los Estados
partes en la controversia (artículo 10.3). De no haber acuerdo entre las
partes para elegir el tercer árbitro dentro del plazo previsto, la
Secretaría Administrativa del Mercosur, a solicitud de cualquiera de
ellos, lo designará por sorteo de la lista establecida en el artículo
11.2.iii, excluyendo a los nacionales de los Estados partes en la
controversia. Quienes resulten designados
para actuar como terceros árbitros deberán responder si aceptan actuar
en la controversia, en un plazo máximo de tres días, contados a partir
de la notificación de su designación, lo que tendrá lugar a través de
la Secretaría Administrativa del Mercosur . b. Listas de árbitros
(artículo 11). A los efectos de conformar la
lista de árbitros que podrán integrar los tribunales arbitrales ad hoc,
cada Estado Parte deberá designar doce árbitros. En este aspecto se
observa una diferencia con el Protocolo de Brasilia, en el que se preveía
la designación de diez árbitros. La designación y el currículum vitae
detallado de los candidatos propuestos se notificará simultáneamente a
los demás Estados Partes y a la Secretaría
Administrativa del Mercosur. Los Estados Partes podrán solicitar
aclaraciones sobre las personas designadas por los demás Estados para
integrar la lista, dentro del plazo de treinta días contado a partir de
dicha notificación. La lista de árbitros consolidada será notificada a
los Estados Partes. Existirá además una lista de
terceros árbitros, para la cual cada Estado Parte deberá proponer cuatro
candidatos. Al menos uno de ellos no será nacional de ninguno de los
Estados Partes del Mercosur. En este aspecto, si bien se mantiene el
número de dieciséis integrantes de la lista, se observa una variante con
respecto al artículo 12.2 del Protocolo de Brasilia, ya que éste
preveía que la lista de terceros árbitros estaría integrada en partes
iguales por nacionales de los Estados Partes y por nacionales de terceros
países (artículo 11.2). También en el caso de los
terceros árbitros, la lista y el currículum vitae de los árbitros
propuestos, debe notificarse a los demás Estados Partes. Cada Estado
Parte podrá solicitar aclaraciones respecto de las personas propuestas
por los demás Estados Partes o presentar objeciones justificadas a los
candidatos indicados, dentro de los treinta días contados desde que las
propuestas le sean notificadas. Las objeciones deberán referirse a los
criterios establecidos en el artículo 35 del Protocolo, vale decir,
deberán estar vinculadas a la competencia en las materias que puedan ser
objeto de controversia o a la imparcialidad e independencia funcional de
la persona propuesta con respecto a la Administración Pública Central o
directa del Estado Parte correspondiente. Las objeciones deben comunicarse
al Estado Parte proponente, por medio de la Presidencia Pro Tempore. Si
dentro de los treinta días desde la notificación no se Ilegare a una
solución, prevalecerá la objeción. La lista consolidada de terceros
árbitros y las sucesivas modificaciones acompañada del currículum vitae
de los árbitros se comunicará a la Secretaría Administrativa del
Mercosur, la que la registrará y notificará a los Estados Partes. La
Presidencia Pro Tempore del Mercosur será la encargada de notificar las
listas a los Estados Partes, de comunicar las eventuales objeciones y de
poner en conocimiento de la Secretaría Pro Tempore la lista consolidada
de terceros árbitros así como sus modificaciones. c. Representantes y asesores
(artículo 12). Vinculado al respeto del
principio del debido proceso y siguiendo el criterio del artículo 17 del
Protocolo de Brasilia, se prevé que los Estados Partes en la controversia
designarán sus representantes ante el tribunal arbitral y también
podrán designar asesores para defender sus derechos. d. Unificación de
representación (artículo 13). Atendiendo al principio de
economía procesal, ya recibido en el Protocolo de Brasilia (artículo
14), cuando dos o más Estados sostuvieran la misma posición en una
controversia, podrán unificar su representación ante el tribunal
arbitral y designarán de común acuerdo un árbitro, dentro del plazo
establecido en el artículo 10.2.i). e. Objeto de la controversia
(artículo 14). El objeto de la controversia
quedará determinado en los escritos de presentación y de respuesta
presentados ante el tribunal ad hoc y no podrá ser ampliado
posteriormente. Los planteamientos realizados en los mencionados escritos
se basarán en las cuestiones consideradas en las etapas previas,
contempladas en el Protocolo y en el Anexo al Protocolo de Ouro Preto. En
los referidos escritos, los Estados partes en la controversia deberán
informar al tribunal arbitral sobre las instancias previas al
procedimiento arbitral, haciendo una exposición de los fundamentos de
hecho y de derecho de sus posiciones. f. Medidas provisionales
(artículo 15). El tribunal arbitral podrá
adoptar medidas provisionales. Ello sólo podrá llevarse a cabo a
solicitud de parte interesada y siempre que existan presunciones fundadas
de que el mantenimiento de la situación puede ocasionar daños graves e
irreparables a una de las partes en la controversia. El tribunal deberá
apreciar su precedencia, determinar qué tipo de medidas corresponde
aplicar así como el alcance de las mismas. En la misma medida, puede
dejarlas sin efecto en cualquier momento. Si el laudo dictado por el
tribunal fuera objeto de revisión, las medidas provisionales que no
hubieran quedado sin efecto antes de dictarse el laudo se mantendrán
hasta su tratamiento en la primera reunión del Tribunal Permanente de
Revisión, que deberá resolver sobre su continuidad o cese. g. Laudo arbitral (artículo
16). El procedimiento arbitral ad
hoc culmina con un laudo dictado por el tribunal arbitral en un plazo de
sesenta días contados a partir de la comunicación efectuada por la
Secretaría Administrativa del Mercosur a las partes y a los demás
árbitros informando la aceptación por el árbitro Presidente de su
designación. El referido plazo podrá prorrogarse por decisión del
Tribunal, por un máximo de treinta días. II.2.6. Procedimiento de
revisión (Capítulo VII). Tal vez la novedad más
importante del Protocolo de Olivos sea la creación del Tribunal
Permanente de Revisión y, concomitantemente, la introducción del
procedimiento de revisión. Este podrá plantearse como recurso -no
previsto en el Protocolo de Brasilia- contra el laudo que pone fin al
procedimiento arbitral ad hoc regulado en el Capítulo VI del Protocolo o
bien directamente -previo acuerdo expreso de las partes en la
controversia- como única instancia, una vez culminadas las negociaciones
directas previstas en los artículos 4 y 5. a. Recurso de revisión
(artículo 17). Tal como lo prevé el
artículo 17, éste podrá ser introducido por cualquiera de las partes en
la controversia, dentro de los quince días a partir de la notificación
del laudo. El recurso sólo se limita a las cuestiones de derecho tratadas
en la controversia y las interpretaciones jurídicas incluidas en el laudo
del tribunal ad hoc. En consecuencia, y tal como surge del propio texto
del artículo 17.3, no son susceptibles de este recurso los laudos
dictados en base a los principios ex aequo el bono. b. El Tribunal Permanente de
Revisión (artículo 18). El conocimiento de los
recursos de revisión interpuestos contra los laudos arbitrales le compete
al Tribunal Permanente de Revisión. Se trata de un tribunal de
carácter permanente, integrado por cinco árbitros. Cada Estado Parte del
Mercosur designará un árbitro y su suplente por un período de dos
años, renovable por no más de dos períodos consecutivos. Los Estados
Partes deberán manifestar la voluntad de renovar o proponer nuevos
candidatos para actuar en calidad de árbitros con una anticipación
mínima de tres meses a la fecha de expiración del mandato de los que se
encuentran en ejercicio. Si la expiración del mandato tuviera lugar en el
momento en que el árbitro se encuentra entendiendo en una controversia,
éste deberá permanecer en funciones hasta su conclusión (artículo
18.6). El quinto árbitro tendrá un
mandato de tres años, no siendo renovable. A los efectos de la
designación del quinto árbitro, se conformará una lista para la cual
cada Estado propondrá dos integrantes que deberán ser nacionales de los
países del Mercosur. De dicha lista, los Estados Partes elegirán por
unanimidad al quinto árbitro, con tres meses de anticipación a la
expiración del mandato del quinto árbitro en ejercicio. Si no hubiere
unanimidad, la designación se realizará por sorteo realizado por la
Secretaría Administrativa del Mercosur entre los integrantes de la lista
mencionada, dentro de los dos días siguientes al vencimiento del plazo de
tres meses previos a la expiración del mandato del quinto árbitro en
ejercicio. Sin perjuicio de lo establecido en los párrafos 1 y 2 del
artículo 18, los Estados Partes podrán acordar otros criterios para la
designación del quinto árbitro. Resulta aplicable a los procedimientos
de integración del Tribunal Permanente de Revisión lo establecido en el
artículo 11.2, en lo relativo a la notificación de la lista a los demás
Estados Partes a través de la Presidencia Pro Tempore, a la posibilidad
de solicitar aclaraciones o presentar objeciones justificadas con respecto
a las personas propuestas por los demás Estados Partes, la comunicación
de las mencionadas objeciones al Estado Parte proponente a través de la
Presidencia Pro Tempore y la comunicación de la lista consolidada de
terceros árbitros y sus sucesivas modificaciones. Los miembros del Tribunal
Permanente de Revisión, una vez aceptada su designación, deben estar
disponibles de modo permanente para actuar cuando sean convocados
(artículo 19). c. Funcionamiento del Tribunal
(artículo 20). El funcionamiento del Tribunal
varía según la cantidad de Estados Partes involucrados en la
controversia, y sin perjuicio de que, mediante acuerdo de los Estados
Partes, puedan definirse criterios diferentes: -si se trata de dos Estados
Partes, el Tribunal se integrará por tres árbitros, de los cuales dos
serán nacionales de cada uno de los Estados partes en la controversia. El
tercero, que actuará en calidad de Presidente, será elegido mediante
sorteo a realizar por el Director de la Secretaría Administrativa del
Mercosur, entre los demás árbitros que no sean nacionales de los Estados
Partes en la controversia. La designación tendrá lugar al día siguiente
de la interposición del recurso de revisión, fecha en la que el Tribunal
quedará constituido a todos los efectos; -si se trata de más de dos
Estados Partes, el Tribunal estará integrado por cinco árbitros. d. Procedimiento Una vez interpuesto el recurso
de revisión, la otra parte tendrá un plazo de quince días para
contestarlo. El plazo se contará a partir de la notificación de la
presentación del recurso. Una vez presentada la contestación o vencido
el plazo para la misma, el Tribunal deberá pronunciarse sobre el recurso
dentro de un plazo máximo de treinta días. El Tribunal podrá prorrogar
el plazo por quince días más. e. Pronunciamiento. El pronunciamiento del
Tribunal Permanente de Revisión podrá confirmar, modificar o revocar los
fundamentos jurídicos y las decisiones del tribunal arbitral ad hoc,
prevalecerá sobre éstas y tendrá carácter definitivo. II.2.7. Acceso directo al
Tribunal Permanente de Revisión (artículo 23). En caso de que los Estados
Partes en una controversia, una vez culminada la etapa de negociaciones
directas, hayan acordado expresamente someterse en forma directa al
Tribunal Permanente de Revisión, éste actuará en única instancia y
tendrá las mismas competencias que un tribunal arbitral ad hoc. En este
mismo sentido, corresponde destacar que, en esta instancia, el Tribunal
Permanente no está limitado - como en el recurso de revisión- a decidir
sobre cuestiones de derecho e interpretaciones jurídicas, sino que puede
entender en todas las cuestiones que puedan ser objeto del procedimiento
arbitral. Las normas que regirán este
tipo de procedimiento serán las mismas que para el tribunal arbitral, con
excepción de las relativas a la composición del Tribunal y a las listas
de árbitros. En estos casos, los laudos dictados por el Tribunal
Permanente de Revisión serán obligatorios para las partes en la
controversia desde el momento de su notificación, no podrán ser objeto
de revisión y tendrán fuerza de cosa juzgada para las partes. La posibilidad de este acceso
directo constituyó una iniciativa -innegociable- de Uruguay, como
fórmula para abrir el camino a dos resultados igualmente valiosos; por un
lado permitir la mayor agilización posible de los procedimientos; y, por
el otro, activar la puesta en marcha del tribunal permanente conforme a la
solución inicialmente presentada por la delegación, en el que se creaba
un tribunal permanente en única instancia. De este modo, quedó
contemplada la iniciativa de algunas delegaciones de arbitrar un mecanismo
de revisión y la de otras de configurar un tribunal permanente activo y
no meramente circunscripto a cumplir funciones como instancia superior. II.2.8. Función consultiva
del Tribunal (artículo 3). El artículo 3 establece la
posibilidad de que el Consejo del Mercado Común regule la solicitud de
opiniones consultivas al Tribunal Permanente de Revisión, cuyo alcance y
procedimientos serán definidos por el propio Consejo. Este mecanismo,
propuesto por Uruguay, es nuevo en el sistema de solución del
controversias del Mercosur. Se estima que puede éste constituir un
procedimiento relevante, en tanto sus efectos podrían consistir en la
prevención de una controversia, si la interpretación dada como respuesta
a la solicitud de opinión consultiva fuere aceptada como solución por
las partes involucradas. Desde otro ángulo, el conjunto de opiniones
consultivas podría configurar, asimismo, una línea de interpretación de
la normativa del Mercosur que constituiría, a lo largo del tiempo, un
acervo jurisprudencial de interés, orientador de la propia práctica del
Mercosur. II.2.9. Laudos. Los laudos del tribunal
arbitral ad hoc y del Tribunal Permanente de Revisión se adoptarán por
mayoría, deberán ser fundados y suscritos por el Presidente y por los
demás árbitros. No se podrán fundar votos en disidencia, debiéndose
mantener la confidencialidad de la votación y de las deliberaciones
(artículo 25). Se recoge en este aspecto la experiencia de los tribunales
europeos y de otros mecanismos regionales como el Pacto Andino, según los
cuales la confidencialidad del procedimiento constituye una forma de
preservar la necesaria independencia de los integrantes del tribunal. Los laudos son obligatorios
para las partes en la controversia desde su notificación. En el caso de
que se trate de un laudo pronunciado por un tribunal arbitral ad hoc,
éste adquirirá fuerza de cosa juzgada si transcurrido el plazo de quince
días desde su notificación no se hubiera interpuesto el recurso de
revisión. Los laudos dictados por el Tribunal Permanente de Revisión son
inapelables y tienen fuerza de cosa juzgada para las partes desde el
momento en que se emiten (artículo 26). II.2.10. Recurso de
aclaratoria (artículo 28). Cualquiera de las partes en la
controversia puede solicitar la aclaración del laudo o de la forma en que
debe cumplirse el laudo dictado por el tribunal arbitral ad hoc o por el
Tribunal Permanente de Revisión. El recurso podrá presentarse dentro de
los quince días siguientes a la notificación del laudo. II.2.11. Cumplimiento del
laudo. a. Obligación de cumplir el
laudo. Las partes en la controversia
están obligadas a cumplir los laudos en la forma y con el alcance con
fueron dictados, no obstante la adopción de medidas compensatorias en los
términos del Protocolo (artículo 27), dentro del plazo establecido por
el tribunal respectivo. En caso de que éste no estuviera determinado, los
laudos deberán cumplirse dentro de los treinta días siguientes a su
notificación (artículo 29.1 ). Si se hubiera interpuesto el
recurso de revisión con respecto a un laudo dictado por un tribunal
arbitral ad hoc, el cumplimiento del mismo será suspendido durante la
sustanciación del recurso. La parte obligada a cumplir el
laudo deberá informar a la otra parte y al Grupo Mercado Común acerca de
las medidas que adoptará para cumplir el laudo, por medio de la
Secretaría Administrativa del Mercosur, dentro de los quince días
contados desde su notificación. (art. 29.3) b. Divergencias sobre el
cumplimiento del laudo (artículo 30). Si el Estado beneficiado por
el laudo entiende que las medidas adoptadas no dan cumplimiento al mismo,
podrá someter la situación a consideración del tribunal ad hoc o del
Tribunal Permanente de Revisión, según quien haya dictado el laudo. El
Tribunal correspondiente tendrá treinta días a partir de la fecha en que
tome conocimiento de la situación, para resolver el planteamiento. En
caso de no poderse convocar al tribunal arbitral ad hoc que intervino
originalmente en la controversia, deberá conformarse otro con el o los
suplentes establecidos en los artículos 10.2 y 10.3. II.2.12. Medidas
compensatorias. El Capítulo IX regula en
forma detallada la aplicación de medidas compensatorias siguiendo
lineamientos similares a los establecidos en los diversos regímenes
reguladores de los mecanismos de integración. a. Facultad del Estado
beneficiado por el laudo. La aplicación de medidas
compensatorias es una facultad que se otorga al Estado parte en la
controversia, que resulta perjudicado por el incumplimiento total o
parcial del laudo del tribunal arbitral. Esta facultad no obsta al
sometimiento de la situación a consideración del tribunal
correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 30, y
puede comenzar a hacerse uso de la misma dentro del plazo de un año
contado a partir del día siguiente al vencimiento del plazo para el
cumplimiento del laudo, previsto en el artículo 29.1. La adopción de
estas medidas debe ser informada formalmente por el Estado que las
aplicará al Estado que debe cumplir el laudo, con una anticipación
mínima de quince días. La enumeración de las medidas
compensatorias temporarias tendientes a obtener el cumplimiento del laudo
prevista en el artículo 31.1 es a vía de ejemplo y el objetivo de su
aplicación es el logro del cumplimiento del laudo. El Estado beneficiado
por el laudo, en caso de aplicar medidas compensatorias, deberá procurar,
en primer lugar, suspender las concesiones u obligaciones equivalentes en
el mismo sector o sectores afectados. Si ello fuere impracticable o
ineficaz, podrá suspender concesiones u obligaciones en otro sector, pero
dicha decisión deberá ser fundada. (artículo 31.2). b. Cuestionamiento de las
medidas compensatorias (artículo 32). El Estado Parte obligado a
cumplir con el laudo tiene la facultad de cuestionar las medidas
compensatorias en los siguientes casos: i) si considera que las
medidas adoptadas para el cumplimiento del mismo son satisfactorias. En
esta hipótesis, podrá plantear la situación ante el tribunal arbitral
ad hoc o el Tribunal Permanente de Revisión según corresponda, dentro de
los quince días contados a partir de la notificación de la adopción de
medidas compensatorias por parte del Estado beneficiado por el laudo. El
Tribunal competente tendrá un plazo de treinta días a partir de su
constitución para pronunciarse sobre el caso; ii) si entiende que las
medidas compensatorias adoptadas por el Estado beneficiado por el laudo
son excesivas. En este caso, contará con quince días a partir del
momento en que comenzaron a aplicarse las mencionadas medidas, para
solicitar al tribunal ad hoc o al Tribunal Permanente de Revisión, según
corresponda, que se pronuncie sobre el tema. Al igual que en la hipótesis
planteada anteriormente, el Tribunal contará con treinta días a partir
de su constitución para expedirse sobre el tema en cuestión. En ambos casos, el Tribunal
competente debe pronunciarse sobre las medidas compensatorias adoptadas
por el Estado beneficiado por el laudo. A dichos efectos, deberá evaluar,
en su caso, el fundamento expuesto por el Estado para aplicarlas en un
sector diferente al afectado, y la proporcionalidad de la medida en
relación a las consecuencias derivadas del incumplimiento del laudo. Al
analizar este aspecto, el Tribunal deberá considerar el volumen y el
valor del comercio en el sector afectado y cualquier otro perjuicio o
elemento que haya incidido en la determinación de las medidas
compensatorias. Una vez adoptada la decisión
por el Tribunal, el Estado que adoptó las medidas compensatorias, deberá
adecuarlas a dicha decisión dentro de los diez días siguientes, salvo
que el Tribunal estableciera otro plazo. II.2.13. Disposiciones comunes
al procedimiento arbitral ad hoc y al procedimiento de revisión. a. Jurisdicción (artículo
33). Al aprobar el Protocolo de
Olivos, los Estados Partes del Mercosur aceptan, en forma previa y
obligatoria, la jurisdicción de los tribunales arbitral es ad hoc y del
Tribunal Permanente de Revisión, sin necesidad de acuerdo especial al
respecto. b. Derecho aplicable
(artículo 34). Con respecto a las fuentes de
derecho aplicables, el Protocolo de Olivos retorna las soluciones del
Protocolo de Brasilia (artículo 19), con las incorporaciones efectuadas
por el Protocolo de Ouro Preto (inclusión de la Directivas de la
Comisión de Comercio del Mercosur -artículo 41- ), previendo la
aplicación de las fuentes jurídicas del Mercosur y las disposiciones del
derecho internacional aplicables en la materia. Corresponde destacar además,
que se mantiene la posibilidad de fallar ex aequo et bono siempre que las
partes lo hubieren acordado. En el caso del Tribunal Permanente de
Revisión esta posibilidad se reduce al caso en que el mismo actúe en
instancia directa y única. c. Calificación de los
árbitros (artículo 35). Los árbitros de los
tribunales arbitrales ad hoc y del Tribunal Permanente de Revisión
deberán ser juristas de reconocida competencia en las materias que puedan
ser objeto de controversia y conocer las normas del Mercosur. A efectos de dotar de total
transparencia al sistema de solución de controversias, el Protocolo de
Olivos consagra la necesidad de imparcialidad, independencia, objetividad,
confiabilidad y buen juicio de los árbitros de los tribunales arbitrales
ad hoc y del Tribunal Permanente de Revisión. d. Honorarios y otros gastos
(artículos 36 y 37). La determinación de los
honorarios, gastos de traslado, alojamiento, viáticos y otros gastos de
los árbitros le corresponde al Grupo Mercado Común. Los gastos y honorarios que
genere la actividad de los árbitros del tribunal arbitral ad hoc será
sufragada por el país que los designe, y los gastos del Presidente del
tribunal serán solventados por partes iguales por los Estados partes en
la controversia, salvo que el tribunal decida una distribución diferente
de los mismos. Los gastos y honorarios que
devengue la actividad de los árbitros del Tribunal Permanente de
Revisión será sufragada en partes iguales por los Estados partes en la
controversia, salvo que el Tribunal adopte una decisión diferente al
respecto. Los gastos mencionados podrán
abonarse por intermedio de la Secretaría Administrativa del Mercosur. Sin
perjuicio de ello, el artículo 36.3 otorga a los Estados Partes la
facultad de constituir un Fondo Especial al depositar las contribuciones
relativas al presupuesto de la Secretaría Administrativa o al momento de
dar comienzo al procedimiento arbitral ad hoc o al procedimiento de
revisión. El Fondo será administrado por la Secretaría Administrativa
del Mercosur . e. Sede (artículo 38). En lo referente a la sede de
los tribunales llamados a entender en las controversias que se planteen
entre Estados Partes, se incorpora una novedad con respecto al Protocolo
de Brasilia. El instrumento recientemente aprobado distingue según se
trate de los tribunales arbitrales ad hoc (que podrán sesionar en
cualquier ciudad de los Estados Partes del Mercosur) o del Tribunal
Permanente de Revisión, en cuyo caso la sede permanente se encontrará en
la ciudad de Asunción. Sin embargo, en este último caso, con carácter
excepcional y siempre que medien motivos fundados, el Tribunal podrá
reunirse en otra ciudad del Mercosur. II.2.14. Reclamos de
particulares. a. Ámbito (artículo 39). En este sentido, se consagra
una disposición similar a la contenida en el Protocolo de Brasilia
(artículo 25), con la incorporación de las Directivas de la Comisión de
Comercio del Mercosur -originalmente prevista en el artículo 43 del
Protocolo de Ouro Preto-. Es así que nuevamente, los particulares pueden
presentar sus reclamos contra los Estados Partes del Mercosur, siempre que
se alegue una violación a alguna de las fuentes normativas del mecanismo
de integración. Es importante destacar que la reclamación sólo puede
fundarse en "la sanción o aplicación... de medidas legales o
administrativas". Con esto quedan fuera las posibles omisiones en la
aplicación de la normativa del Mercosur por los Estados Partes. Las
medidas legales o administrativas contra las que puede reclamar el
particular son aquella que tienen "efecto restrictivo,
discriminatorias o de competencia desleal" violatorias del Derecho
originario y del Derecho derivado del Mercosur . b. Inicio del trámite. El reclamo debe formalizarse
ante la Sección Nacional del Grupo Mercado Común del Estado Parte donde
el particular tenga su residencia habitual o la sede de sus negocios
(artículo 39). La admisión del reclamo por
parte de la Sección Nacional debe ser objeto de una evaluación por
ésta, ya que la mencionada admisibilidad está condicionada no sólo a
que el reclamo aluda al tipo de medidas establecidas en el artículo 39,
sino que además se requiere que el reclamante aporte elementos que
permitan determinar la verosimilitud de la violación y la existencia o
amenaza de un perjuicio. Estos factores serán nuevamente evaluados por el
Grupo Mercado Común y por el grupo de expertos, en caso de que aquél sea
convocado (artículo 40). Esta nueva evaluación no surge con claridad del
Protocolo de Brasilia y ha dado lugar a interpretaciones contradictorias.
A este respecto, se ha entendido durante el análisis de este tema, que
las exigencias requeridas a los particulares para admitir su reclamo,
lejos de constituir un impedimento, son en realidad un filtro necesario y
razonable para dicha admisión. c. Procedimiento. Si se dan los requisitos
establecidos en el artículo 40 y si el reclamo no ha motivado la
iniciación de alguno de los procedimientos de solución de controversias
entre Estados Partes previstos en los Capítulos IV a VII (negociaciones
directas, intervención del Grupo Mercado Común, procedimiento arbitral
ad hoc o procedimiento de revisión), comenzará el procedimiento. En este
aspecto, existe una importante variante con respecto al artículo 27 del
Protocolo de Brasilia. El nuevo texto prevé la obligación de que la
Sección Nacional del Grupo Mercado Común del Estado Parte de residencia
habitual o sede de los negocios del particular afectado, entable consultas
con la Sección Nacional del Grupo Mercado Común del Estado Parte al que
se atribuye la violación, con el objetivo de alcanzar una solución
inmediata a la cuestión. Se elimina así la opción prevista en la norma
del Protocolo de Brasilia, que permitía, en consulta con el particular
afectado, optar por las referidas consultas o elevar el reclamo
directamente al Grupo Mercado Común. Si la cuestión no se hubiera
resuelto dentro de los quince días contados a partir de la comunicación
del reclamo al Estado Parte al que se atribuye la violación, las
consultas se tendrán por concluidas automáticamente correspondiendo
elevar el reclamo al Grupo Mercado Común sin más trámite. En este
sentido, corresponde remarcar que esta etapa no requiere, como en el
Protocolo de Brasilia, la solicitud del particular afectado. De esta
forma, se contribuye a agilizar el procedimiento. d. Intervención del Grupo
Mercado Común (artículo 42). Esta instancia mantiene,
básicamente, los lineamientos establecidos para la misma en el artículo
29 del Protocolo de Brasilia. Así, le corresponde al Grupo Mercado Común
una nueva evaluación de los fundamentos de la admisión, que tendrá
lugar en la primera reunión siguiente a la recepción del mismo. La
importancia de esta norma, que recoge la solución prevista en el
artículo 26 del Reglamento del Protocolo de Brasilia, es la introducción
del requisito del consenso para rechazar el reclamo. A falta de dicho
consenso, es decir, a falta de rechazo del reclamo, éste se considerará
aceptado. Esta disposición trata de evitar las trabas que puede generar
el requisito del consenso para admitir el reclamo y beneficia al
reclamante y es lo que se ha dado en llamar el consenso negativo. Si el reclamo es aceptado,
corresponde la convocatoria del grupo de expertos. Este dará la
oportunidad de ser oídos y presentar sus argumentos no sólo al
particular y "al Estado contra el cual se efectuó el reclamo"
como establece el Protocolo de Brasilia sino "a los Estados
involucrados en el reclamo", con lo cual podría comparecer también
el Estado Parte donde tiene su residencia habitual o su sede el
reclamante. Además, de conformidad con el artículo 42.3, esta instancia
tiene lugar "en audiencia conjunta". e. Grupo de expertos
(artículo 43). La constitución de la lista y
del grupo de expertos establecida en el Protocolo de Olivos reitera la
solución del Protocolo de Brasilia (artículo 30 y 31). En efecto, el
grupo de expertos se compone de tres miembros designados por el Grupo
Mercado Común. Si no existe acuerdo acerca de la designación de uno o
más miembros, éstos se eligen por votación de los Estados Partes entre
los integrantes de una lista de veinticuatro expertos. En caso de que sea
necesario adoptar esta forma de designación, uno de los expertos elegidos
no podrá ser nacional del Estado contra el cual se dirige el reclamo ni
del Estado en el que el particular planteó el reclamo. Cada uno de los Estados Partes
deberá designar seis personas de reconocida competencia en las cuestiones
que puedan ser objeto de reclamo, a los efectos de constituir la lista de
veinticuatro expertos entre los que se elegirán los integrantes del grupo
de expertos que intervendrá en cada caso. Dicha lista quedará registrada
en la Secretaría Administrativa del Mercosur. Los gastos devengados por la
actuación del grupo de expertos serán solventados en la proporción que
determine el Grupo Mercado Común. Si no existiere acuerdo en este
sentido, se repartirán en montos iguales entre las partes en el reclamo. f. Dictamen del grupo de
expertos (artículo 44). El dictamen del grupo de
expertos debe elevarse al Grupo Mercado Común. Siguiendo las soluciones
adoptadas por el Reglamento del Protocolo de Brasilia en este sentido, se
prevé que el dictamen del grupo de expertos debe emitirse por unanimidad.
Las consecuencias derivadas de la adopción del mencionado dictamen,
pueden resumirse de la siguiente forma: i. si la procedencia del
reclamo fue adoptada por unanimidad. En este caso, tal como ocurre
en todos los casos en el Protocolo de Brasilia, cualquier otro Estado
Parte -no sólo el Estado en el cual se presentó el reclamo por el
particular- podrá requerir al Estado Parte contra el que aquél se
dirigió, la adopción de medidas correctivas o la anulación de las
medidas cuestionadas. Si este requerimiento no prosperare dentro de un
plazo de quince días, el Estado requirente podrá recurrir directamente
al procedimiento arbitral ad hoc previsto en el Capítulo VI; ii. si la improcedencia del
reclamo fue adoptada por unanimidad. En esta situación, el Grupo Mercado
Común dará por concluido el reclamo en el ámbito de las reclamaciones
por particulares, en forma inmediata; iii. si el dictamen no es
adoptado por unanimidad. En esta hipótesis, el grupo de expertos deberá
elevar las diversas conclusiones al Grupo Mercado Común, donde se dará
por concluido el reclamo en el ámbito de las reclamaciones de
particulares. En consecuencia, tanto si se
considera improcedente el reclamo como si no se alcanza la unanimidad para
el dictamen, el Grupo Mercado Común dará por concluido el reclamo de los
particulares. A partir de ese momento, queda abierta la posibilidad de que
el Estado Parte donde se inició el reclamo, dé comienzo a los
procedimientos de negociaciones directas, intervención del Grupo Mercado
Común y procedimiento arbitral ad hoc previstos para las controversias
que se planteen entre Estados Partes del Mercosur. - A diferencia de los laudos de
los Tribunales Arbitrales Ad Hoc y del Tribunal Permanente de Revisión,
el dictamen del grupo de expertos no tiene carácter vinculante. II.2.15. Otras formas de
concluir la controversia o el reclamo (artículo 45). Además de las formas de
concluir la controversia o el reclamo que se analizaron precedentemente,
el Protocolo de Olivos prevé que, en cualquier etapa, la parte reclamante
podrá desistir de la controversia o el reclamo. Asimismo, ambas partes
podrán arribar a una transacción que dé por terminada la diferencia.
Tanto los desistimientos como las transacciones deberán ser comunicados
por intermedio de la Secretaría Administrativa del Mercosur al Grupo
Mercado Común o al Tribunal correspondiente, según el caso. II.2.16. Confidencialidad
(artículo 46). Una de las características de
los procedimientos regulados en el Protocolo de Olivos es la
confidencialidad. Es así que, salvo los laudos arbitrales, el resto de la
documentación que se presente tendrá carácter reservado a las partes en
la controversia. Sin perjuicio de ello, el Consejo del Mercado Común
reglamentará la forma de divulgación de los escritos y presentaciones de
las controversias una vez concluidas. Los mencionados documentos
podrán darse a conocer a los sectores interesados en la cuestión,
siempre que la Sección Nacional del Grupo Mercado Común de cada Estado
lo considere adecuado y siempre que ello sea necesario para elaborar las
posiciones a presentar ante el Tribunal. II.2.17. Aspectos procesales. Los plazos establecidos en el
Protocolo de Olivos son perentorios y se cuentan días corridos a partir
del día siguiente al acto o hecho al que se refieren. Sin embargo, estos
plazos pueden modificarse por acuerdo de las partes en la controversia.
Asimismo, los plazos previstos para los procedimientos que se tramiten
ante los tribunales arbitrales ad hoc y ante el Tribunal Permanente de
Revisión podrán modificarse previa solicitud al Tribunal correspondiente
y aprobación del mismo (artículo 48). Siguiendo la misma solución
que el Protocolo de Brasilia, el Protocolo consagra que los idiomas
oficiales de todos los procedimientos son el español y el portugués
(artículo 56). El Tribunal Permanente de
Revisión adoptará sus Reglas de Procedimiento -que deberán ser
aprobadas por el Consejo del Mercado Común- dentro de los treinta días
contados a partir de su constitución (artículo 51). Por su parte,
teniendo en cuenta que los tribunales arbitrales tienen naturaleza ad hoc,
se prevé que cada tribunal adoptará sus propias reglas de procedimiento,
tomando como referencia las Reglas Modelo que serán aprobadas por el
Consejo del Mercado Común. Como rasgo común a las reglas de
procedimiento de uno y otros tribunales, el Protocolo de Olivos prevé el
respeto al principio del debido proceso, que se traduce en la oportunidad
de ser oído, la posibilidad de presentar argumentos y en la celeridad de
los procesos. II.2.18. Disposiciones
transitorias. a. Notificaciones iniciales
(artículo 49). Las primeras designaciones y
notificaciones correspondientes a la lista de árbitros que podrán
integrar los tribunales arbitrales ad hoc (artículo 11) a los integrantes
del Tribunal Permanente de Revisión (artículo 18) ya la lista de
expertos que podrán conformar los grupos de expertos que entenderán en
los reclamos efectuados por particulares (artículo 43.2), tendrán lugar
dentro de los treinta días a partir de la entrada en vigor del Protocolo. b. Controversias en trámite
(artículos 50 y 55.2). Las controversias iniciadas al
amparo del Protocolo de Brasilia, que se encuentren en trámite al momento
de entrar en vigor el Protocolo de Olivos, continuarán rigiéndose
exclusivamente por aquél hasta su conclusión. II.2.19. Otras disposiciones. a. Reglamentación. El artículo 47 prevé que el
Consejo del Mercado Común deberá aprobar la reglamentación del
Protocolo de Olivos dentro de los sesenta días de su entrada en vigor,
que tendrá lugar una vez ratificado por los cuatro Estados Partes del
Mercosur (artículo 52). b. Derogación. El Protocolo de Olivos deroga,
desde su entrada en vigencia, al Protocolo de Brasilia y su Reglamento
(Decisión CMC 17/98). Sin embargo, mientras no se completen los
procedimientos previstos en el artículo 49, es decir, integración de la
lista de árbitros, del Tribunal Permanente de Revisión y de la lista de
expertos, continuarán aplicándose aquellos instrumentos, en lo que
corresponda (artículo 55). c. Adhesión o denuncia ipso
jure (artículo 54). La adhesión al Tratado de
Asunción implicará, ipso jure, la adhesión al Protocolo de Olivos. De
la misma forma, la denuncia de este último, significará ipso jure, la
denuncia del Tratado de Asunción. III. Consideraciones finales. El mecanismo de solución de
controversias que el Poder Ejecutivo somete a la aprobación parlamentaria
constituye, por sus características, un afianzamiento de la
institucionalidad del Mercosur , antigua aspiración de nuestro país en
la que concordaron los Estados Partes como uno de los objetivos que fundan
y justifican la modificación y el perfeccionamiento del régimen en
vigor. Desde este punto de vista,
cabe recordar la experiencia singular de otros escenarios integrados, en
los que tribunales permanentes para la solución de controversias han
constituido un factor impulsor positivo en virtud de la seguridad
jurídica y la previsibilidad de que sólo la jurisprudencia que dimana de
este tipo de tribunales puede dotar al sistema. En este nuevo régimen se
posibilita una agilización general de los procedimientos al permitir que
luego de las negociaciones entre las partes éstas accedan directamente y
en instancia Única al Tribunal Permanente de Revisión. Si bien se
requiere para ello el consentimiento de las partes en la controversia, la
futura práctica y desarrollos de dicho tribunal y la necesidad de reducir
costos, inducirá a los contendientes, muy probablemente en numerosos
casos, a hacer uso de esta opción. Este acceso directo constituyó uno de
los objetivos fundamentales e innegociables de la delegación uruguaya, en
virtud de que posibilita la actividad regular del tribunal permanente,
actuación cuyas ventajas fueron reiteradamente expuestas en este Mensaje. En todo caso, cabe destacar
que el instrumento fundamental del nuevo sistema está constituido por el
tribunal permanente, en una u otra modalidad de activación, cuya tarea
permitirá introducir un importante componente de seguridad jurídica y de
unificación hasta ahora difíciles de obtener, en virtud de que
contribuirá a superar las diferencias naturales de los resultados de los
tribunales ad hoc. Su especial valor se profundiza y ratifica si se tiene
en cuenta que el Mercosur carece de una secretaría técnica como órgano
central y permanente, también propuesto por Uruguay, el que se encuentra
en el presente en curso de análisis. La supresión de la etapa
obligatoria ante el Grupo Mercado Común permitirá a las partes recurrir
a esta instancia sólo cuando estimen que ella puede brindar una solución
eficaz, habiéndose eliminado la preceptividad de esta fase, aunque no la
posibilidad de su utilización. En el mismo sentido, las partes en la
controversia evaluarán en cada caso si prefieren someter su diferendo a
un arbitraje eventualmente en dos instancias, en virtud de que se
mantienen los tribunales ad hoc. La incorporación de un
régimen de opiniones consultivas a reglamentar por el Consejo del Mercado
Común constituirá asimismo una nueva herramienta, paralela aunque
estrechamente conexa con el procedimiento de solución de controversias,
en virtud de que dichas opiniones podrán alcanzar un carácter disuasivo
o preventivo cuando su contenido satisfaga a las partes en una eventual
controversia y coadyuve a resolver o a mitigar sus diferencias. Además, se instituye el
perfeccionamiento del régimen de cumplimiento de los laudos por medio de
una pormenorizada regulación de las medidas compensatorias, instancia
post laudo tan trascendente como el propio mecanismo arbitral, con
importantes consecuencias en el terreno de las relaciones económico
comerciales y de los intereses privados. En suma, el nuevo régimen
regula y complementa aspectos sustanciales y procedimentales del mecanismo
en vigor, buscando perfeccionarlo en base a la rica experiencia derivada
de su aplicación, paso imprescindible para el desarrollo del sistema. Al solicitar la aprobación de
este Acuerdo, el Poder Ejecutivo reitera al señor Presidente de la
Asamblea General las seguridades de su más alta consideración. PROYECTO DE LEYArtículo Único.- Apruébase
el Protocolo de Olivos para la Solución de Controversias en el Mercosur,
suscrito en la ciudad de Olivos, provincia de Buenos Aires, República
Argentina, el 18 de febrero de 2002. |
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