20/11/02 – PROYECTO DE LEY DE FACILITACIÓN DEL CRÉDITO

20/11/02 – PROYECTO DE LEY DE FACILITACIÓN DEL CRÉDITO

Señor Presidente de la

Asamblea General:

El Poder Ejecutivo tiene el honor de remitir a ese Cuerpo el adjunto Proyecto de Ley De Facilitación del Crédito.

EXPOSICION DE MOTIVOS

Es prioridad del Gobierno adoptar mecanismos que propendan a la reactivación económica. En ese marco, se promueven nuevos instrumentos jurídicos que permitan captar ahorro y generar crédito, con la finalidad de su utilización por los sectores productivos.

El Proyecto de Ley adjunto recoge la iniciativa presentada por el Señor Senador Francisco Gallinal, relativa a certificados de depósito y warrants – a cuya exposición de motivos nos remitimos - y un texto relativo al fideicomiso cuya autoría responde a prestigios juristas nacionales.

FIDEICOMISO

CONCEPTO

1. Concepto.

El fideicomiso es una modalidad de negocio de significativo desarrollo en muchos países de Derecho continental –en especial latinoamericanos- que busca recoger y adaptar el instituto del “trust” gestado en el Derecho anglosajón.

Ha demostrado ser de gran utilidad como instrumento de administración de patrimonios, canalización de inversiones públicas y privadas, procesos de privatizaciones y concesiones públicas, constitución de garantías, solución de crisis empresariales y, más recientemente, como otro vehículo para la securitización de carteras.

El fideicomiso resulta concebido como un negocio jurídico en virtud del cual una persona (fideicomitente o fiduciante) trasmite la titularidad de ciertos bienes o derechos a otra persona o a un patrimonio administrado por otra persona (fiduciario), quien está obligada a disponer de los bienes o ejercitar los derechos para la realización de ciertos fines prestablecidos, en beneficio de una tercera persona (beneficiario o fideicomisario).

Supone conceptualmente la concurrencia de, por lo menos, tres sujetos:

a) El fideicomitente o fiduciante, que trasmite al fiduciario los bienes objeto del negocio, instruyéndolo sobre los fines a cuya consecución los mismos han de ser aplicados;

b) El fiduciario, que recibe los bienes fideicomitidos, con la finalidad de cumplir el fin establecido en el acto constitutivo del fideicomiso; y

c) El fideicomisario o beneficiario, que recibe los beneficios que el fideicomiso genera. Puede ser fideicomisario el propio fideicomitente o un tercero.

2. Modalidades de fideicomiso.

La doctrina ha planteado diversos criterios de clasificación de los fideicomisos, distinguiendo entre fideicomisos públicos y privados, contractuales y testamentarios, onerosos y gratuitos, revocables e irrevocables, etc.

Pero en función de los fines perseguidos por el fideicomiso, se ha distinguido entre fideicomisos de administración, de inversión y de garantía.

El fideicomiso de administración es la modalidad en virtud de la cual el fideicomitente transfiere al fiduciario determinados bienes o derechos para que éste proceda a realizar las operaciones de guarda, conservación y cobro de sus frutos o rentas, entregando éstas al fideicomisario.

El fideicomiso de inversión se caracteriza por la circunstancia de que el fideicomitente encarga al fiduciario la adquisición de bienes o la realización de colocaciones con cargo a recursos que le transfiere. En estos casos, cobra especial relevancia el rendimiento que el fiduciario logre con los recursos que le son transferidos, en beneficio de un fideicomisario o del propio fideicomitente.

El fideicomiso de garantía, por su parte, busca asegurar el cumplimiento de una obligación del fideicomitente frente al fideicomisario. El fideicomitente afecta bienes de su propiedad, transfiriéndolos en fideicomiso al fiduciario, con instrucciones a éste de que, en caso de incumplimiento, proceda a su venta y pague con el producido de la misma al fideicomisario.

Sobre estas modalidades básicas se han desarrollado diversas variantes y empleos. En muchos países han tenido gran importancia los fideicomisos de desarrollo, formados con recursos aportados por el Estado y por organismos internacionales, los cuales son empleados en beneficio de determinado sector de la economía. En otros casos, los llamados fideicomisos inmobiliarios han sido de gran utilidad para coordinar la diversidad de intereses en juego en proyectos de infraestructura de gran volumen. Finalmente, en otras situaciones, los fideicomisos fueron un instrumento adecuado para la administración del patrimonio de empresas en crisis o sujetas a procedimientos concursales.

Modernamente, en varios países, se ha recurrido al fideicomiso como un instrumento para los procesos de securitización o titulización de activos, transformándose en una herramienta de gran utilidad en los mercados de capitales.

3. Origen del fideicomiso.

La mayoría de los autores coinciden en reconocer los orígenes del fideicomiso en el Derecho romano como una liberalidad de última voluntad, hecha en forma de encargo por el difunto en un testamento o en un codicilo.

En virtud del mismo, una persona transfería a otra, por un negocio mortis causae la propiedad de uno o más bienes, con la finalidad de que ésta, los empleara, a su vez, en beneficio de otra u otras personas a las cuales, si ello fuera posible, debían serles trasmitidos en el futuro los bienes.

En un comienzo, el fideicomiso implicaba solamente un compromiso moral, basado en la fides. Sin embargo, la situación de indefensión en que se encontraban los beneficiarios determinó que Augusto hiciera cumplir, con la intervención de los cónsules, ciertos fideicomisos particularmente dignos de interés. Claudio designó dos pretores permanentes (praetor fideicommissarius) con la finalidad de vigilar el cumplimiento de los fideicomisos. Las reclamaciones para requerir el cumplimiento de un fideicomiso no se seguían por el procedimiento común, sino por el procedimiento extra ordinem.

Además, del fideicomiso –de carácter eminentemente sucesorio- los romanos conocieron también el pacto o acuerdo fiduciario (pactum fiduciae) como negocio entre vivos. El mismo consistía en la transferencia a una persona de un bien, por acto entre vivos, con la obligación del adquirente de retrasmitir los bienes en determinadas circunstancias. Se conocieron dos modalidades de pactum fiduciae: la fiduciae cum creditore (por la cual se trasmitía el bien a un acreedor, con la obligación de retransmitirlo una vez satisfecha la deuda) y la fiduciae cum amico (por la cual se trasmitían los bienes con la obligación del receptor de administrarlos y retransmitirlos según las instrucciones del dador de los mismos).

Por muchos años, el antecedente romano no fue recogido por el Derecho continental. Algo diferente ocurrió en el Derecho anglosajón, donde la figura del trust tuvo un notable desarrollo.

En Inglaterra el trust reconoció como antecedente inmediato al use, figura creada en la época feudal como forma de eludir el estatuto de manos muertas, aprobado por el Parlamento inglés en 1217, el cual prohibía a las corporaciones eclesiásticas la posesión de tierras. En virtud del use se trasmitían dichas tierras por acto entre vivos o por testamento a un prestanombre (feofee to use), quien las poseía en provecho del beneficiario (cestui qui use). Sin embargo, el feofee contraía solamente una obligación moral, careciendo el beneficiario de facultades para exigir el cumplimiento del use. Recién en el siglo XV, los tribunales de equidad comenzaron a reconocer ciertos derechos a los beneficiarios, los cuales se consolidaron años más tarde con un sistema de propiedad equitativa a favor de los cestui qui use.

4. El trust anglosajón.

Nacido a partir del use, el trust resulta consagrado en el Derecho inglés como una modalidad de negocio jurídico en virtud del cual una persona, denominada settlor, transfiere determinados bienes a otra persona, denominada trustee, en quien tiene confianza, para que ésta cumpla con los mismos un fin lícito a favor de sí mismo o de una tercera persona (cestui qui trust). El trustee estará obligado, contractualmente o por disposición de la ley, a administrar y utilizar los bienes recibidos en beneficio del cestui qui trust, el cual tendrá derecho a exigir el cumplimiento de dicha obligación.

Como garantía del cumplimiento de la obligación del trustee, los tribunales de equidad acordaron al cestui qui trust un derecho de persecución sobre los bienes, basado en la existencia de una propiedad de equidad sobre los mismos.

La característica típica del trust reside, fundamentalmente, en esta forma dual de derecho de propiedad: mientras al trustee corresponde el título legal de propiedad, de acuerdo con el derecho estricto, el cestui qui trust mantiene la propiedad emanada del derecho de equidad.

Es decir que coexisten en el trust anglosajón dos derechos de dominio sobre el mismo bien, cada uno de los cuales surge de una fuente de derecho diferente y cada uno de los cuales corresponde a un sujeto diferente: una trust ownership, configurada como un legal estate, la cual pertenece al trustee; y una beneficial ownership, configurada como una equitable estate, la cual pertenece al cestui qui trust.

De este modo ambos sujetos, el trustee y el cestui qui trust tienen sobre el bien un derecho real, oponible erga omnes.

5. Fideicomiso y negocio fiduciario.

En los regímenes de Derecho continental se ha desarrollado, sin consagración normativa, la figura del negocio fiduciario, heredero directo del pactum fiduciae del Derecho romano.

Este representa un acuerdo de voluntades cuya finalidad es la transmisión de ciertos bienes o derechos de un otorgante a otro, con la obligación asumida por este último de destinarlos a una finalidad específica.

Siguiendo a Ferrara puede sostenerse que el negocio fiduciario es una forma compleja que resulta de la unión de dos negocios de índole y efectos diferentes, colocados en oposición recíproca:

a) Un contrato real positivo: la transferencia de la propiedad o del crédito, que se realiza de modo perfecto e irrevocable;

b) Un contrato obligatorio negativo: la obligación del fiduciario de usar tan solo en una cierta forma el derecho adquirido, para restituirlo después al transferente o a un tercero.

Si bien en el negocio fiduciario se asemeja al trust, en la medida que existe igualmente una transferencia de bienes al fiduciario (trustee) y la obligación de éste de dar a los mismos un destino determinado, existen entre ambos institutos diferencias muy marcadas.

En el negocio fiduciario, los bienes transferidos ingresan al patrimonio del fiduciario, pasando a formar parte de la garantía de sus acreedores, sin que el beneficiario tenga ninguna posibilidad de oponerse a la persecución de tales bienes por otros acreedores del fiduciario.

Además, el vínculo entre el fiduciario y el beneficiario es meramente obligacional. Esto determina que, ante el incumplimiento del fiduciario, el beneficiario tenga contra el mismo solamente una acción personal, careciendo de todo derecho específico sobre el bien transferido.

Estas dificultades no se plantean en el trust, en la medida que el Derecho anglosajón otorga al beneficiario (cestui qui trust) una beneficial ownership, la cual le permiten la persecución del bien dado en trust, en manos del aquél en que el mismo se encuentre.

Para superar los inconvenientes del negocio fiduciario y dar mayores seguridades y alternativas de acción a los sujetos involucrados, muchos regímenes jurídicos –fundamentalmente en el ámbito latinoamericano- han regulado el instituto del fideicomiso.

DERECHO COMPARADO

1. La Región.

Los países de la región (Argentina, Brasil y Chile) lo han regulado.

La República Argentina con la aprobación de la ley Nº 24.441 del 9 de enero 1995.

La República Federativa del Brasil no regula estrictamente el fideicomiso, pero contiene previsiones sobre la enajenación fiduciaria en garantía, las cuales se encuentran incluidas en la Ley de Mercado de Capitales Nº 4.728 del 14 de julio de 1965, modificada a este respecto por el decreto-ley Nº 911 del 1º de octubre de 1969.

La República de Chile regula la propiedad fiduciaria en su Código Civil (arts. 733 a 763).

2. Países latinoamericanos con tradición en fideicomisos.

La República de Colombia reguló por primera vez el fideicomiso en la Ley de Establecimientos Bancarios del 16 de julio de 1923. Dicha normativa fue ampliada por el Código de Comercio del 27 de marzo de 1971 que, en sus artículos 1226 a 1244, regula la fiducia mercantil.

Los Estados Unidos Mexicanos regularon originariamente el fideicomiso en la Ley de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios del 24 de diciembre de 1924. Actualmente, el instituto se halla regulado por la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito del 26 de agosto de 1932 (arts. 346 a 359).

Si bien el jurista panameño Ricardo Alfaro fue uno de los precursores del fideicomiso en Latinoamérica, la República de Panamá recién reguló el fideicomiso por la ley Nº 17 del 20 de febrero de 1941. El régimen vigente está dado por la ley Nº 1 del 5 de enero de 1984.

3. Países latinoamericanos que han adoptado la figura recientemente.

La República del Perú regula el fideicomiso en la Ley general del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros Nº 26.702 del 6 de diciembre de 1996 (arts. 241 a 274). Por su parte, la Ley de Mercado de Valores (decreto legislativo Nº 861) del 21 de octubre de 1996 regula el fideicomiso de titulación (arts. 301 a 323).

La República del Ecuador reguló el fideicomiso en la Ley de Mercado de Valores Nº 107 del 23 de junio de 1998 (arts. 109 a 138).

4. Conclusiones de la legislación comparada.

Las legislaciones analizadas coinciden en una serie de puntos y aportan una serie de matices que resulta de interés analizar.

a) Concepto de fideicomiso.

Los conceptos de fideicomiso resultan sustancialmente similares. En esencia, se trata de un negocio jurídico, en virtud del cual una persona (fiduciante, fideicomitente, constituyente) transfiere uno o más bienes a otro patrimonio administrado por el fiduciario, a los efectos de que éste los administre en beneficio de un tercero (fideicomisario o beneficiario).

La mayoría de las legislaciones admiten que el fideicomiso sea constituido por acto entre vivos o por testamento (con la sola excepción de Brasil, que no admite el fideicomiso testamentario).

En este contexto, como soluciones características cabe destacar la ley de Panamá que prevé la constitución de fideicomiso mortis causa por instrumento privado y la posibilidad de que las entidades de Derecho Público retengan bienes propios en fideicomiso; la ley de Ecuador establece su constitución por instrumento público abierto.

Una interesante distinción realiza la ley de Argentina entre beneficiario y fideicomisario, distinguiendo entre el titular de los beneficios derivados de la administración de los bienes fideicomitidos, durante el plazo de vigencia del contrato, y el destinatario final de los mismos, una vez finalizado el mismo.

b) Régimen de transferencia de los bienes.

La solución tradicional adoptada en la legislación analizada es que los bienes dados en fideicomiso son transferidos por el fideicomitente o constituyente al fiduciario, quien forma con ellos un dominio o propiedad fiduciaria (Argentina, Brasil, Chile, Perú) o un patrimonio de afectación (Colombia, México, Panamá), excluido de la garantía de los acreedores del fiduciario.

c) Bienes dados en fideicomiso.

Las legislaciones admiten que pueda constituirse fideicomiso sobre cualquier tipo de bienes (muebles o inmuebles, corporales o incorporales), a excepción de Brasil, que sólo admite el fideicomiso en garantía de bienes muebles.

Algunas legislaciones (Argentina, Brasil, Panamá, Ecuador) aclaran expresamente que puede tratarse de bienes presentes o futuros, en tanto que otras (Colombia) exige que se trate de bienes especificados.

La ley de Panamá prevé que el fideicomiso pueda constituirse sobre todo o parte de un patrimonio.

d) Modalidades de fideicomiso.

Por lo general, las legislaciones analizadas admiten todas modalidades de fideicomiso, sin restringir ni limitar ninguna de ellas. La principal excepción lo constituye Brasil que solamente regula el fideicomiso de garantía.

En varias de las legislaciones más recientes existen previsiones especiales para el fideicomiso financiero (Argentina) o para el fideicomiso de titulización (Perú, Ecuador).

e) Calidad de fiduciario.

Una diferencia importante entre las diferentes legislaciones es la relativa a las condiciones exigidas para ser fiduciario.

Algunas leyes (Chile) prevén que cualquier persona física o jurídica puede ser fiduciario.

Otras (Argentina, Panamá) establecen que cualquier persona puede realizar actos de fideicomiso aislados, pero para realizar oferta pública de sus servicios o realizar fideicomisos financieros (Argentina) o para hacerlo profesionalmente (Panamá) deben contar con una autorización especial de la Comisión Nacional de Valores o de la Comisión Bancaria Nacional, según los casos.

Las restantes legislaciones analizadas reservan la calidad de fiduciario a entidades especializadas del sector financiero: sociedades de crédito, financiamiento e inversión (Brasil), entidades de crédito y sociedades fiduciarias (Colombia), instituciones autorizadas legalmente (México), COFIDE, empresas de operaciones múltiples, servicios fiduciarios, seguros y reaseguros (Perú), sociedades anónimas con objeto exclusivo (Ecuador).

El fiduciario tiene, por lo general, las más amplias facultades de administración y disposición de los bienes, salvo en el caso de Chile, que no le permite gravar los bienes, salvo autorización expresa o imposibilidad de cumplir el fideicomiso.

f) Supervisión estatal.

La mayoría de las leyes establecen algún mecanismo de supervisión estatal específica de la actuación del fiduciario: la Comisión Nacional de Valores en Argentina (sólo en el caso de fideicomisos fiduciarios), la Superintendencia Bancaria en Colombia, la Comisión Bancaria Nacional en Panamá, la Superintendencia de Banca y Seguros y la CONASEV (en caso de fideicomiso de titulización) en Perú, la Comisión Nacional de Valores en Ecuador.

No prevé supervisión estatal la ley de Chile.

h) Fideicomiso financiero.

Las leyes de Argentina, Perú y Ecuador regulan, en forma separada, el fideicomiso financiero o fideicomiso de titulización, el cual puede emitir títulos de participación o de crédito con la garantía de los bienes fideicomitidos.

Esta regulación tiene por finalidad utilizar el fideicomiso como otro vehículo para la securitización o titulización de activos.

EL FIDEICOMISO EN EL DERECHO URUGUAYO

1. Panorama de la situación en el Derecho uruguayo.

No existe en el Derecho uruguayo una regulación legal del negocio jurídico de fideicomiso.

Tampoco reguló al Código Civil uruguayo la propiedad o el dominio fiduciario (como lo hicieron los códigos civiles de Argentina y Chile) que pudiera servir de antecedente a la consagración de este instituto.

Por el contrario, los arts. 783, 865 y 866 de nuestro Código Civil declaran nulo el fideicomiso testamentario, el fundamento y alcance de estas disposiciones analizaremos más adelante.

Solamente algunas normas reglamentarias aisladas hacen referencia a este instituto.

En el ámbito del Derecho tributario, la resolución de la Dirección General Impositiva Nº 69/980 del 24 de marzo de 1980, incluye al fideicomiso entre las operaciones no bancarias que, realizadas por los bancos, se hallan sujetas al pago del Impuesto al Valor Agregado.

Por su parte, la comunicación del Banco Central del Uruguay Nº 82/25 del 15 de marzo de 1982 admitió la tenencia, por una entidad bancaria, de la totalidad de las acciones de una sociedad anónima dedicada exclusivamente a recibir dinero en fideicomiso para invertirlo en títulos, bonos, acciones, cédulas, debentures o valores de análoga naturaleza, actuando como fiduciaria en un único fideicomiso abierto de inversión. Esta disposición fue derogada por la comunicación Nº 85/77 del 18 de setiembre de 1985.

A pesar de esta orfandad normativa existe, fundamentalmente en el ámbito de la actividad bancaria, un importante caudal de operaciones fiduciarias de inversión, las cuales –más allá de la ausencia de un régimen de propiedad fiduciaria o de patrimonio de afectación- responden a la causa típica de un contrato de fideicomiso: transferencia de bienes del fideicomitente a favor del fiduciario, con la obligación de éste de dar a los mismos un destino determinado, en beneficio del propio fideicomitente o de un tercero.

Estas operaciones fiduciarias son normalmente contabilizadas por las entidades bancarias en cuentas de orden, ya que no representan ni una obligación pecuniaria frente al fideicomitente ni un riesgo derivado de la aplicación de los recursos.

En materia de mercado de capitales, importantes transacciones son realizadas a través del sistema de “participaciones”, las cuales suponen igualmente la celebración de un negocio fiduciario, en el cual un banco, una bolsa de valores o una sociedad de bolsa actúa como fiduciario.

Es decir que existe en nuestra plaza la cultura de la operación fiduciaria y una masa significativa de transacciones que justifican la regulación del instituto.

2. Fideicomiso y negocio fiduciario.

En el marco de la doctrina uruguaya, se ha sostenido la validez de los negocios fiduciarios, en el marco de la disposición del art. 1260 del Código Civil que consagra la validez en nuestro Derecho de los contratos innominados.

En este sentido, el profesor Jorge Gamarra (Tratado de Derecho Civil Uruguayo, Montevideo, 1971, t. XIII, págs. 136-137) expresa:

“Las características más salientes del negocio fiduciario son, pues, en síntesis:

“1) la presencia de dos sujetos, entre quienes se traba la relación negocial (fiduciante y fiduciario).

“2) un doble efecto, real y obligacional.

“El efecto real se produce porque el fiduciante transfiere la propiedad de una cosa al fiduciario. El efecto obligacional proviene de un acuerdo de voluntades que establece la obligación del fiduciario de usar la propiedad de la cosa de acuerdo con los fines del negocio.

“3) esta doble relación, que presenta el aspecto estructural del negocio, crea también una situación de excedencia o incongruencia entre el medio que se emplea y el fin que se persigue.

“Por ello el fiduciario está en condiciones de abusar de su posición jurídica en perjuicio del fiduciante.

“4) se distinguen dos formas de negocio fiduciario atendiendo al fin o propósito que mueva a las partes. Los sujetos pueden perseguir un fin de garantía (fiducia cum creditore) o un fin de mandato o administración (fiducia cum amico)”.

Agrega más adelante Gamarra: “Para que exista un negocio fiduciario es esencial la transferencia o traspaso de un derecho (que puede ser de propiedad o de crédito), que un sujeto llamado fiduciante hace a otro, llamado fiduciario (...). Lo que confiere fisonomía a la fiducia es que este negocio atributivo (enajenación) no es un fin en sí mismo, sino un momento instrumental. La transferencia de la propiedad tiene carácter instrumental, porque un acuerdo (el acuerdo fiduciario) realizado entre las partes, se encarga de precisar que este traspaso se efectúa para servir a determinados fines (mandato, garantía, etc.). Por consiguiente, si bien el fiduciante adquiere el derecho de propiedad, está obligado a servirse de la cosa para el fin convenido y debe restituirla en ciertas circunstancias tan pronto como este fin sea obtenido” (pág. 145).

La licitud que, de principio, reconoce la ley a los negocios fiduciarios no obsta a que corresponda aplicar a los mismos las consecuencias jurídicas pertinentes en caso de que los mismos tengan objeto o causa ilícitos, violen normas prohibitivas o sean realizados en fraude a la ley.

Los negocios fiduciarios presentan una diferencia sustancial con la figura del fideicomiso, tal como el mismo aparece regulado en el Derecho comparado: los bienes o derechos transferidos al fiduciario ingresan plenamente al patrimonio del fiduciario, el cual contrae frente al fiduciante o fideicomitente solamente una obligación personal. En consecuencia, los bienes y derechos fiduciados serán parte de la garantía común de los acreedores personales del fiduciario y las obligaciones que éste contraiga en cumplimiento del encargo recibido gravarán su patrimonio personal.

Este efecto busca ser subsanado por las leyes que regulan el fideicomiso al crear, respecto del fiduciario, un dominio fiduciario o un patrimonio de afectación, que impida la confusión patrimonial que, la falta de un régimen especial, produce en nuestro Derecho.

Por otra parte, la diferenciación patrimonial y la regulación específica del instituto, permite brindar mecanismos de garantía frente al eventual abuso de la posición jurídica del fiduciario que denunciaba la doctrina.

3. Fideicomiso y contrato de comisión.

También se ha sostenido que una operación muy similar a un fideicomiso podría realizarse mediante un contrato de comisión, por el cual el comitente encomienda al comisionista la inversión a nombre propio y por cuenta ajena de una suma de dinero, en préstamos a personas más o menos determinadas, o en otra forma de colocación financiera.

Explica el profesor Juan Pablo Cajarville (El fideicomiso. Información básica sobre el instituto y algunas consideraciones sobre su admisibilidad en el Derecho Uruguayo, Revista de Derecho Comercial y de la Empresa, julio-setiembre de 1981, Nº 19, pág. 195) que “La aplicación de la normativa propia de la comisión conduce a una regulación en todo similar al fideicomiso (salvo en cuanto al “patrimonio de afectación”); en efecto, ya fuera bajo el rótulo de “fideicomiso” o de “comisión”, la institución bancaria recibirá la suma de dinero en cuestión, con la finalidad de invertirla conforme a las instrucciones recibidas, actuando a nombre propio pero por cuenta del comitente, recibiendo como contraprestación una comisión. El tomador de los fondos se obligaría frente a la institución bancaria; el inversor comitente, que percibiría los beneficios de la inversión, no tendría acción directa contra el deudor, salvo que el comisionista le cediera sus derechos (C. De Comercio, art. 337)”.

Más allá de la referencia restrictiva que el autor hace a la intervención de una entidad bancaria como comisionista (a lo cual nos referiremos más adelante) resulta correcto afirmar que, en algunas de sus modalidades, el fideicomiso presenta grandes similitudes con el contrato de comisión. No debemos perder de vista que el contrato de comisión es una modalidad de mandato, instituto al cual algunas leyes de Derecho comparado (por ejemplo, Puerto Rico) han recurrido para definir el fideicomiso.

En la práctica es frecuente que negocios fiduciarios sean instrumentados bajo la forma de contratos de comisión, con la finalidad de dotar a la operación de un marco de Derecho positivo que regule las relaciones jurídicas entre las partes.

Sin embargo, tal como ocurría en el caso del negocio fiduciario, en la comisión –fundamentalmente, en caso de referirse ésta a bienes fungibles- los bienes ingresan al patrimonio del fiduciario, produciéndose la confusión patrimonial entre los negocios propios del comisionista y aquellos que son objeto de la comisión. Esto determina que los bienes entregados por el comitente al comisionista serán parte de la garantía común de los acreedores de éste y que las obligaciones generadas por el cumplimiento de la comisión gravarán su patrimonio personal.

Por otra parte, es altamente dudoso que, en caso de quiebra o liquidación judicial del comisionista, el comitente pueda reivindicar los títulos representativos de la inversión realizada en cumplimiento de la comisión, a la luz del régimen establecido por el art. 1729 del Código de Comercio. En caso de que esta reivindicación no resultara procedente, el comitente debería concurrir a la masa como un acreedor quirografario más.

Las legislaciones que regulan el fideicomiso han resuelto satisfactoriamente estos problemas.

4. Fideicomiso testamentario.

El art. 865 del Código Civil, incluido en sede de la sucesión testamentaria, dispone que “Todo fideicomiso es nulo, cualquiera sea la forma con que se le revista”. Agrega el inciso segundo del mismo artículo que “Toda sustitución, fuera de las señaladas en los artículos 858 y 859, se considera fideicomiso”.

Comentando la referida norma, expresa el profesor Eduardo Vaz Ferreira (Tratado de las Sucesiones, Montevideo, 1967, tomo I, pág. 488) que la misma prohibe la llamada “sustitución fideicomisaria”, entendida como “la disposición por la cual el testador encarga a un heredero o legatario, de conservar toda su vida los bienes que le deja, para trasmitirlos a una persona designada también en el testamento”. Mientras en la sustitución vulgar (a la que se refieren los arts. 858 y 859 del Código Civil) la liberalidad a favor del sustituto sólo produce efecto en caso de ineficacia de la institución del primer llamado, en la sustitución fideicomisaria las dos liberalidades deben surtir sucesivamente efecto: durante cierto tiempo a favor del heredero o legatario llamado en primer término, y después a favor del sustituto (loc. cit.).

Para que exista sustitución fideicomisaria es necesario que concurran tres elementos:

a) Una disposición testamentaria doble o múltiple respecto de la propiedad de la herencia o de la cosa legada.

b) Que el heredero o legatario llamado en primer término sea gravado con la carga de conservar la herencia o el legado o para hacerlo llegar al siguiente llamado.

c) Lo que se denomina orden sucesorio, o sea que el momento del pasaje de los bienes de un heredero o legatario al otro sea el momento de la muerte del primero.

El fundamento de esta prohibición reside en que un régimen de sustitución fideicomisaria de carácter hereditario podría sustraer los bienes de su circulación en el comercio durante varias generaciones.

En Francia, ya la Ordenanza de Orleans de 1560 prohibió las sustituciones testamentarias de más de dos grados.

En nuestro país, la prohibición de las sustituciones fideicomisarias tuvo tradicionalmente rango constitucional. Ya la Constitución de 1830 prohibía “la fundación de mayorazgos”, disposición que se mantiene en la Constitución vigente (art. 9).

La mayoría de los regímenes de Derecho comparado que regulan el fideicomiso prohíben expresamente la sustitución fideicomisaria.

Nuestro legislador civil prohíbe también lo que la doctrina ha denominado “fiducia testamentaria” (Vaz Ferreira, ob. cit., tomo I, pág. 206).

El art. 783 dispone en su inciso 3 que “Tampoco valdrá la disposición en que, bajo cualquier nombre o concepto, se deja a uno el todo o parte de los bienes, para que los aplique o invierta con arreglo a instrucciones reservadas que le hubiera comunicado el testador (Artículo 866, inciso 3º)”.

Por su parte, el art. 866 establece que “Quedan comprendidas en la prohibición del artículo anterior (art. 865, antes comentado), 3º) La que bajo cualquier nombre o forma tenga por objeto dejar a uno el todo o parte de los bienes hereditarios, para que los aplique o invierta según las instrucciones que le hubiere comunicado el testador (Artículo 783)”.

Comentando ambas normas, entiende el profesor Vaz Ferreira que la prohibición alcanza tanto a los casos en que la instrucción fiduciaria es secreta (art. 783) como aquellos en que no lo es (art. 866) (ob. cit., pág. 207).

El fundamento de esta prohibición es evitar las disposiciones testamentarias en fraude a la ley que instituyeran como beneficiarios a personas incapaces de adquirir por testamento o que se pretendiera con este instituto burlar a los acreedores.

Los antecedentes de Derecho comparado analizados, sin excluir la posibilidad de constitución de un fideicomiso por testamento –como parecería surgir de las normas comentadas- prohíben los fideicomisos secretos y los realizados en fraude a la ley, buscando contemplar el fundamento de restricciones semejantes existentes en sus respectivas legislaciones.

5. Fideicomiso e intermediación financiera.

Existe en nuestro Derecho un régimen especial para la actividad de intermediación financiera, entendiéndose por tal la intermediación o mediación, habitual y profesional, entre la oferta y la demanda de títulos valores, dinero y metales preciosos (decreto-ley Nº 15.322 del 17 de setiembre de 1982, art. 1º). Las entidades comprendidas en este régimen están sujetas a la previa autorización de funcionamiento por parte del Poder Ejecutivo (art. 6) y al control del Banco Central del Uruguay anterior, concomitante y posterior a su gestión (art. 15).

Estrictamente, el fideicomiso no se encuentra comprendido en el concepto de intermediación financiera ya que, teniendo por objeto la inversión de recursos financieros, no realiza el proceso de intermediación entre la recepción y recolocación crediticia de los recursos en el mercado.

Es más, la inversión en productos financieros por cuenta y orden de terceros o para terceros forma parte del objeto típico de otra modalidad de entidad jurídica: las sociedades anónimas financieras de inversión, reguladas por la ley Nº 11.073 del 24 de junio de 1948, a las cuales la propia ley les prohibe realizar operaciones de índole bancaria (art. 1º).

En la misma línea, la resolución de la DGI Nº 69/980 había incluido el fideicomiso en el elenco de las operaciones no bancarias que, en caso de ser realizadas por los bancos, están sujetas al pago del Impuesto al Valor Agregado.

Sin perjuicio de esto, como hemos visto, algunos regímenes de Derecho comparado (Colombia, Panamá, Perú) han reservado la actuación profesional como fiduciario a las entidades bancarias o a entidades especialmente autorizadas para ello, sujetándolas al mismo instituto de supervisión que los bancos. En otros casos (Argentina, Ecuador), la supervisión se otorga a los organismos que ejercen la superintendencia del mercado de valores, en el caso de los fideicomisos que realizan securitización o titulización de activos.

6. Conclusiones.

Del análisis realizado en los numerales precedentes surge que el negocio fiduciario por acto entre vivos, en la modalidad de fideicomiso de inversión, es una operación difundida en el marco de nuestro sistema financiero. Su validez es aceptada por la doctrina, que lo funda en el principio de la autonomía de la voluntad, que admite la celebración de contratos innominados (art. 1260, Código Civil), o en las previsiones del contrato de comisión (art. 335 y ss., Código de Comercio).

Sin perjuicio de esto, la excedencia o incongruencia del medio empleado –al que se refiere la doctrina- determina que esta operación otorgue limitadas garantías a las partes intervinientes, colocando al fiduciario en condiciones de abusar de su posición jurídica.

LAS NORMAS SOBRE FIDEICOMISO CONTENIDAS EN EL ANTEPROYECTO DE LEY

En la legislación nacional no ha tenido ningún desarrollo el instituto del fideicomiso. Salvo en el ámbito bancario el fideicomiso de inversión, el que no goza de la característica principal de este negocio jurídico que es la separación patrimonial del fiduciante y el fiduciario.

Tampoco es admitido el fideicomiso testamentario, el cual resulta alcanzado por la prohibición contenida en los arts. 783, 865 y 866 del Código Civil.

La consagración del instituto del fideicomiso en nuestro Derecho positivo requiere necesariamente la aprobación de una norma legal, la cual resuelva algunos de los problemas que éste plantea.

1) La creación de un régimen de afectación patrimonial, que impida que los bienes dados en fideicomiso formen parte de la garantía común de los acreedores del fiduciario. A este respecto, existen ya precedentes en las leyes de Seguridad Social (Nº 16.713 del 13 de setiembre de 1995), que creó los fondos de ahorro previsional, y de Fondos de Inversión (Nº 16.774 del 27 de setiembre de 1996).

2) El otorgamiento de derechos de control al fiduciante y al beneficiario respecto a la administración por parte del fiduciario del patrimonio fideicomitido.

3) La restricción de la prohibición legal para la constitución de fideicomisos testamentarios, buscando otras formas de protección legal para los intereses jurídicos que estas normas buscan defender.

4) La posibilidad de emisión de títulos de participación o de deuda con derechos sobre el patrimonio fideicomitido, que transformen al fideicomiso en un instrumento apto para su utilización en el mercado de valores.

5) La aprobación de un régimen tributario adecuado que no inhiba la utilización de esta figura jurídica.

Saluda al Sr. Presidente con la mayor consideración.

Artículo 1º (Definición).- El fideicomiso es un negocio jurídico en virtud del cual una persona (fideicomitente) trasmite la propiedad fiduciaria de determinados bienes a otra (fiduciario), para que la ejerza de acuerdo con la finalidad determinada por el fideicomitente, en beneficio de la persona que éste designe en el acto de constitución (beneficiario) y si, correspondiere, los trasmita al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomitente o al beneficiario

Artículo 2º (Constitución).- El fideicomiso puede ser constituido por acto entre vivos o por testamento y en todos los casos será título hábil para transferir el dominio fiduciario.

La constitución del fideicomiso deberá siempre constar por escrito, bajo pena de nulidad. El negocio de fideicomiso deberá otorgarse en escritura pública en los mismos casos previstos por la ley para los contratos de compraventa e inscribirse en el Registro pertinente de la Dirección General de Registros, si correspondiera y de acuerdo a lo que determine la reglamentación.

El fideicomiso testamentario deberá ser extendido en alguna de las formas previstas por el Código Civil en su Titulo IV. En este caso, el fideicomiso, deberá ser aceptado en forma expresa por el fiduciario.

Los entes autónomos y servicios descentralizados del dominio industrial y comercial del Estado, así como las personas públicas no estatales podrán retener bienes propios en fideicomiso y actuar como fiduciarios de los mismos para el desarrollo de sus fines.

Artículo 3º (Objeto).- El fideicomiso puede ser constituido sobre bienes o derechos de cualquier naturaleza presentes o futuros, incluyéndose las universalidades de bienes. Puede también, ser constituido sobre todo o parte de un patrimonio.

Artículo 4º (Propiedad Fiduciaria).- Se denomina propiedad fiduciaria a la titularidad de derechos de propiedad u otros derechos reales o personales, trasmitidos en cumplimiento de un fideicomiso. Sobre los bienes fideicomitidos se constituye un patrimonio de afectación separado e independiente del patrimonio del fiduciante, fiduciario y beneficiario.

Artículo 5º (Persecución de los Acreedores).- Los bienes fideicomitidos quedarán exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco podrán ser perseguidos los bienes fideicomitidos por los acreedores del fiduciante y del beneficiario, pudiendo ejercer aquéllos solamente las acciones por fraude que prevé la ley. Los acreedores del beneficiario podrán ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes y subrogarse en sus derechos.

Artículo 6º (Alcance de la responsabilidad).- Los bienes del fiduciario no responderán por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos. La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a estas obligaciones, no dará lugar a la declaración de quiebra, concurso o liquidación judicial. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según disposiciones contractuales, procederá su liquidación privada, la que estará a cargo del fiduciario, quien deberá enajenar los bienes que lo integren y entregará el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previstos para la quiebra; en caso de conflicto, se recurrirá al proceso arbitral previsto en los artículos 472 y siguientes del Código General del Proceso. Si se tratase de fideicomiso financiero regirán en lo pertinente las normas de los artículos 25 y 26.

Artículo 7º.- (Prohibiciones) Quedan prohibidos, siendo nulos absolutamente:

a) Los fideicomisos testamentarios que se concedan a diversas personas sucesivamente que deban sustituirse por muerte de la anterior.

b) Los fideicomisos realizados con la finalidad de perjudicar o menoscabar la legitima correspondiente a herederos forzosos.

Artículo 8 (Requisitos del Fiduciario).- Podrá ser fiduciario cualquier persona física o jurídica.

Sólo podrán actuar como fiduciarios en forma habitual y profesional, sin perjuicio de los requisitos establecidos para los fiduciarios de los fideicomisos financieros en el Capítulo IV de la presente ley, las entidades de intermediación financiera y los fiduciarios profesionales.

Créase un registro público de fiduciarios profesionales, personas físicas o jurídicas, en el Banco Central del Uruguay. La información registrada en él será de libre acceso para cualquier interesado. El funcionamiento del Registro y los mecanismos a través de los que los fiduciarios darán cumplimiento a las obligaciones dispuestas por este artículo serán dispuestos por la reglamentación. En los casos en que el fiduciario no sea una persona física, los socios o accionistas, administradores o directores deberán determinarse precisamente. Tratándose de sociedades anónimas, éstas deberán emitir acciones nominativas o escriturales. En todos los casos se inscribirá la responsabilidad patrimonial pormenorizada de los fiduciarios, sus socios o accionistas, administradores y directores. Los fiduciarios inscriptos deberán actualizar la información proporcionada al registro con la periodicidad que establezca la reglamentación, así como inmediatamente de producida cualquier modificación en la información registrada. Los fiduciarios inscriptos serán responsables de la información original y las actualizaciones proporcionadas.

El incumplimiento de las obligaciones de registración y de información establecidas en este artículo será sancionado conforme a lo dispuesto por los artículos 20 a 24 del Decreto-ley 15.322 de 17 de setiembre de 1982.

Artículo 9 (Actuación sucesiva).- En caso que el fiduciante designe varios fiduciarios para que sucesivamente desempeñen el fideicomiso, deberá establecer el orden y las condiciones en que hayan de substituirse.

Artículo 10 (Sustitución).- En el instrumento de fideicomiso, el fiduciante podrá designar uno o más sustitutos para que reemplacen al fiduciario que no acepte o cese en sus funciones. Podrá también reservarse el fiduciante, en dicho negocio, ésta facultad de sustitución para ser ejercida en cualquier momento.

Si no hubiere sido fijado sustituto, éste será designado judicialmente entre las entidades autorizadas a actuar como fiduciarios en forma habitual y profesional.

Artículo 11 (Acciones).- El fiduciario está obligado a ejercer todas las acciones que correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos, tanto contra terceros como contra el beneficiario.

El juez podrá autorizar al fiduciante o al beneficiario a ejercer acciones en sustitución del fiduciario, cuando éste no lo hiciere en violación de sus obligaciones

Artículo 12 (Responsabilidad interna).- El fiduciario deberá desarrollar sus cometido y cumplir las obligaciones impuestas por la ley y el negocio de fideicomiso, con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él.

Si faltare a sus obligaciones será responsable frente al fiduciante y al beneficiario, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión.

En ningún caso podrá exonerarse de responsabilidad al fiduciario por los daños provocados por su dolo o culpa grave, así como por aquellos causados por el de sus dependientes o terceros con los cuales contrate.

Artículo 13 (Relación externa).- Las restricciones a las facultades del fiduciario establecidas en el negocio de fideicomiso serán inoponibles a terceros, salvo que los actos realizados por el fiduciario sean notoriamente extraños al objeto del fideicomiso o que el tercero tenga conocimiento de la infracción.

Cuando se dieren las condiciones mencionadas en el inciso anterior, el fiduciante o el beneficiario podrán solicitar ante el juez competente la revocación de dichos actos.

Artículo 14 (Rendición de cuentas).- En el negocio de fideicomiso no se podrá dispensar al fiduciario de la obligación de rendir cuentas, la que podrá ser solicitada por el fiduciante o el beneficiario, con las formalidades que se establezca en el instrumento de fideicomiso y en la reglamentación respectiva.

En todos los casos el fiduciario deberá rendir cuentas al beneficiario con una periodicidad no mayor a un año, sin perjuicio de lo dispuesto en el fideicomiso.

Si no se objetaren las cuentas en el plazo establecido en el instrumento de fideicomiso y, a falta de ello, dentro del plazo de noventa días desde su recibo, las cuentas se tendrán como tácitamente aprobadas.

Aprobadas las cuentas en forma expresa o tácita, el fiduciario quedará libre de toda responsabilidad, frente a los beneficiarios presentes o futuros y a todos los demás ante los que se hubieran rendido cuentas, por todos los actos ocurridos durante el período de la cuenta y el instrumento de fideicomiso.

Artículo 15 (Obligaciones del fiduciario).- Son obligaciones del fiduciario, además de las previstas en el negocio constitutivo y en los artículos precedentes las siguientes:

a) Mantener un inventario y contabilidad separada de los bienes, derecho y obligaciones que integran el patrimonio fiduciario. En caso que sea fiduciario en varios negocio de fideicomiso, deberá llevar contabilidad separada de cada uno de ellos.

b) Transferir los bienes del patrimonio fiduciario al fiduciante o al beneficiario al concluir el fideicomiso o al fiduciario subrogante en caso de sustitución o cese.

c) Guardar reserva respecto de las operaciones, actos, contratos, documentos e información que se relacione con el fideicomiso, con el mismo alcance que establece el art. 25 del decreto-ley Nº 15.322 de 17 de setiembre de 1982.

Artículo 16 (Prohibiciones del fiduciario).- Estará prohibido al fiduciario:

a) Afianzar, avalar o garantizar de algún modo al fiduciante o al beneficiario el resultado del fideicomiso o las operaciones, actos y contratos que realice con los bienes fideicomitidos.

b) Realizar operaciones, actos o contratos con los bienes fideicomitidos, en beneficio propio, de sus directores o personal superior, de sus parientes directos o de las personas jurídicas dónde éstos tengan una posición de dirección o control.

c) Realizar cualquier otro acto o negocio jurídico respecto del cual tenga un interés personal opuesto al interés del fideicomiso, salvo autorización conjunta y expresa del fiduciante y del beneficiario.

d) Realizar cualquier acto o negocio jurídico que pueda resultar perjudicial para el fideicomiso.

Artículo 17 (Derechos del fiduciario).- Salvo estipulación en contrario, el fiduciario tendrá derecho al reembolso de los gastos incurridos en beneficio del patrimonio que integra su dominio fiduciario y a una remuneración. Si ésta no hubiere sido fijada en el contrato, la fijara el juez teniendo en consideración la naturaleza del fideicomiso encomendado y la importancia del patrimonio fiduciario.

Artículo 18 (Cese del fiduciario).- En fiduciario cesará como tal en los siguientes casos:

a) Por muerte o incapacidad, judicialmente declarada, si fuere una persona física.

c) Por remoción privada por el fiduciante, cuando éste se hubiera reservado dicha facultad en el negocio constitutivo.

d) Por remoción judicial, a instancia del fiduciante o del beneficiario, en caso de incumplimiento de las obligaciones impuestas por la ley o por el negocio constitutivo. También procederá la remoción judicial, por las mismas causales, a instancia de la mayoría de los acreedores, en caso de insuficiencia patrimonial del fideicomiso, salvo el caso previsto por el artículo 25.

e) Por renuncia, cuando sea autorizada en el negocio constitutivo y por las causas en éste establecidas. Cuando el negocio constitutivo nada establezca, sólo podrá renunciar en caso de negativa del beneficiario a recibir las prestaciones, o en caso de insuficiencia del producto del fideicomiso para el pago de su remuneración y siempre que el fiduciante o el beneficiario se nieguen a pagarla. La renuncia tendrá efecto después de la transferencia del patrimonio objeto del fideicomiso al fiduciario sustituto.

f). Por la cancelación de la inscripción en el registro dispuesta por el Banco Central del Uruguay., cuando corresponda ( art.8).

Producida una causa de cesación de las enunciadas en esta disposición se procederá conforme lo establece el artículo 10 de la presente ley.

Artículo 19 (Beneficiario).- El contrato deberá individualizar al beneficiario, quien podrá ser una persona física o jurídica, que deberá poseer capacidad suficiente para adquirir por acto entre vivos o por testamento, según el caso.

Sin embargo, podrán ser beneficiarios las personas que aún no existan al tiempo del otorgamiento del negocio fiduciario o que no fuere determinada su identidad; en ambos casos se deberá establecer con precisión las condiciones y características que permitan su identificación futura.

En los casos dispuestos en el inciso anterior la capacidad suficiente para adquirir será relevada al momento de la individualización concreta del beneficiario.

Artículo 20 (Designación conjunta o sucesiva).- Se podrán designar dos o más beneficiarios que gocen de sus derechos en forma conjunta o sucesiva,. En caso de designación conjunta, salvo disposición en contrario, se repartirá los beneficios obtenidos por partes iguales.

Para el caso que alguno de los beneficiarios designados en forma conjunta no acepte, no llegue a existir o no pueda ser determinado, los beneficios que estos debieran percibir se repartirán por partes iguales entre los demás beneficiarios, salvo que otra cosa se dijere en el instrumento de fideicomiso.

Pueden también designarse beneficiarios sustitutos para el caso de no aceptación.

Artículo 21 (Concepto).- El fideicomiso financiero es aquel negocio de fideicomiso, sujeto a las reglas precedentes, cuyos beneficiarios sean titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario, de títulos representativos de deuda garantizados con los bienes que integran el fideicomiso, o de títulos mixtos que otorguen derechos de crédito y derechos de participación sobre el remanente.

El fideicomiso financiero podrá constituirse por acto unilateral, en el cual coincidan las personas del fiduciante y del fiduciario, cuando se solicite autorización para ofrecer públicamente (art.22) los certificados de participación, los títulos representativos de deudas o los títulos mixtos a los que refiere el párrafo precedente de este artículo.

Solamente podrán ser fiduciarios en un fideicomiso financiero las entidades de intermediación financiera o las sociedades administradoras de fondos de inversión. La reglamentación podrá – de acuerdo a los fideicomisos de que se trate y las modalidades de sociedades fiduciarias – autorizar también a éstas últimas a actuar como fiduciarios en fideicomisos financieros. A los efectos de la presente disposición, no regirá la limitación del objeto de las sociedades administradoras de fondos de inversión dispuesta por la ley No.16.774 del 26 de setiembre de 1996. Las instituciones de intermediación financiera regidas por el decreto-ley 15.322, de 17 de setiembre de 1982, y sus modificativas, el Banco República Oriental del Uruguay y el Banco Hipotecario del Uruguay, podrán constituir o integrar, como accionistas, sociedades fiduciarias de acuerdo con el régimen de la presente ley.

Los certificados de participación y títulos de deuda serán considerados títulos valores.

Artículo 22 (Oferta pública).- La oferta pública de los títulos de participación, títulos de deuda y títulos mixtos a los que refiere el artículo precedente se regirá por las disposiciones de la ley 16.749 de 30 de mayo de 1996.

Artículo 23 (Regulación y sanciones).- La reglamentación podrá dictar normas a las que deberán sujetarse el fideicomiso y los fiduciarios financieros. También podrá requerir el establecimiento de garantías respecto de determinados fideicomisos financieros.

El Banco Central del Uruguay tendrá respecto de los fiduciarios financieros las facultades que le confiere el decreto-ley Nº 15.322, de 17 de setiembre de 1982 y sus modificativas.

En los casos en que se constaten transgresiones a la presente ley por parte de los fiduciarios financieros serán de aplicación, en lo pertinente, los artículos 20 a 24 del decreto-ley Nº 15.322.

Artículo 24 (Transferencia de créditos).- En la transferencia de créditos del fiduciante al fiduciario, serán de aplicación las normas de la ley Nº 17.202 de 8 de setiembre de 1999, sobre securitización de carteras.

Artículo 25 (Insuficiencia patrimonial).- En el caso de insuficiencia del patrimonio del fideicomiso financiero para dar cumplimiento a las obligaciones contraídas por el fiduciario frente a terceros, el fiduciario citará a los tenedores de títulos de deuda a los efectos de que, reunidos en asamblea resuelvan sobre la forma de administración y liquidación del patrimonio.

La convocatoria de la asamblea de tenedores de títulos de deuda, se regirá por las normas de la ley Nº 16.060 de 4 de setiembre de 1989, en cuanto a la convocatoria de asambleas de sociedades anónimas.

Artículo 26 (Facultades de la Asamblea).- La asamblea de tenedores de título de deuda, por el voto conforme de tenedores de títulos que representen por lo menos la mayoría absoluta del capital emitido y en circulación, podrá resolver:

b) Modificar el contrato de emisión, que podrá comprender la remisión de parte de las deudas o la modificación de los plazos o condiciones iniciales.

c) Continuar la administración de los bienes fideicomitidos hasta la terminación del fideicomiso.

e) La designación de la persona que tendrá a su cargo la enajenación del patrimonio como unidad o de los bienes que lo conforman.

f) Cualquier otro tema relativo a la administración o liquidación del patrimonio fiduciario.

Lo resuelto por la asamblea de tenedores de títulos de deuda será oponible al fiduciante, fiduciario, beneficiario, y a los restantes tenedores de deuda que no hubieran adherido a la resolución.

Art. 27 (Causas de extinción).- Serán causas de extinción del fideicomiso:

a) El cumplimiento total de sus fines o la imposibilidad absoluta de cumplirlos.

c) El acuerdo entre fiduciante y beneficiario, sin perjuicio de los derechos del fiduciario.

d) La cesación en el pago de sus obligaciones, salvo el caso del fideicomiso financiero.

e) La revocación del fiduciante si se hubiere reservado expresamente esa facultad en el negocio de fideicomiso.

f) Por cualquier otra causa establecida expresamente en el instrumento de fideicomiso.

Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario estará obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fiduciante o a sus sucesores, salvo que otra cosa se hubiera establecido en el negocio constitutivo. Queda excluida de esta situación el caso de terminación del fideicomiso por cesación de pagos.

En ningún caso el fiduciario podrá adjudicarse, en forma definitiva, los bienes recibidos en fideicomiso.

Artículo 28 (Derogaciones).- A partir de la entrada en vigencia de la presente ley deróganse los artículos 783 inciso 3º, 865 y 866 numeral 3º) del Código Civil.

Artículo 29 (Sujeto pasivo).- El fideicomiso será contribuyente de todos los tributos que gravan a las sociedades personales, en tanto se verifiquen a su respecto los restantes aspectos del hecho generador de los respectivos tributos.

El fideicomiso tendrá asimismo la calidad de responsable en iguales condiciones que las sociedades personales, siempre que se cumplan las hipótesis que dan origen a dicha responsabilidad.

Artículo 30 (Fideicomisos financieros).- Los fideicomisos financieros cuyo objeto específico de inversión consista en conjuntos homogéneos o análogos de derechos de crédito cuya titularidad sea transferida al fideicomiso, tendrán el tratamiento tributario establecido para los fondos de inversión cerrados de crédito.

El Poder Ejecutivo podrá fijar tasas diferenciales del Impuesto a los Activos de las Empresas Bancarias en relación a aquellos créditos que no hubieran estado gravados por dicho impuesto antes de su cesión al fideicomiso.

Artículo 31.- (Certificados de participación y títulos de deuda).- Los certificados de participación y títulos de deuda emitidos u ofrecidos mediante oferta pública, tendrán a efectos fiscales el mismo tratamiento respectivamente que las acciones que cotizan en Bolsa y que las obligaciones emitidas mediante suscripción pública y cotización bursátil.

Artículo 32.- (Remuneración de los fiduciarios).- Los ingresos que obtengan los fiduciarios como remuneración de su actividad tendrán el mismo tratamiento tributario que el asignado a las Sociedades Administradoras de Fondos de Inversión.

Artículo 33.- (Exoneraciones).- No será aplicable a los fideicomisos el Impuesto de Control a que refiere el Título 16 del Texto Ordenado 1996, ni el Impuesto a las Rentas de la Industria y Comercio correspondiente al hecho generador a que refiere el literal D) del artículo 2º. del Título 4 del Texto Ordenado 1996.

Facúltase al Poder Ejecutivo a exonerar del Impuesto a las Trasmisiones Patrimoniales a la parte enajenante, a la parte adquirente o a ambas, por las trasmisiones de bienes gravados realizadas a fideicomisos hasta el 31 de diciembre de 2003. Dicha facultad podrá ser ejercida para actos vinculados al desarrollo de actividades sectoriales específicas.

Artículo 34.- (Responsabilidad tributaria).- El fiduciario responderá por las obligaciones tributarias del fideicomiso, en los términos del artículo 21 del Código Tributario.

Artículo 35.- Todo depositario podrá expedir certificados de depósito y warrants en relación a los bienes muebles de cualquier naturaleza que reciba o hubiere recibido para su guarda o custodia. Los depositarios deberán registrar la expedición de dichos documentos en un libro especial de certificados de depósito y warrants que llevarán al efecto, así como conservar copia de dichos documentos, por el plazo que determine la reglamentación.

Artículo 36.- Ambos títulos valores son representativos de los bienes que en ellos se especifican, con el alcance que esta ley establece.

Artículo 37.- Los certificados de depósito atribuyen a su legítimo tenedor el derecho exclusivo de retirar los bienes del depósito y de disponer de los mismos, y los warrants, un derecho de crédito sobre una suma de dinero, garantizado mediante la prenda de los referidos bienes consignada en el título.

b) Serie y número, que será el mismo en los certificados de depósito y warrants expedidos en relación a los mismos bienes y a una misma operación de depósito.

d) El nombre y domicilio del depositario. Las expresiones “nombre” y “domicilio” utilizadas en la presente ley se entenderán referidas a la “denominación social” y a la “sede” si el sujeto al que la norma se refiere es una sociedad comercial.

e) La descripción precisa de los bienes recibidos en depósito, con expresión de su clase, cantidad, peso, clase y número de envases, calidad, estado, marcas, y toda otra indicación que sirva para individualizarlos, con arreglo a las prácticas establecidas en comercio de los productos de que se trate.

h) El precio del depósito, y en su caso, el de otros servicios y gastos del depositario.

j) La declaración del depositante de ser propietario de los bienes depositados y de no encontrarse los mismos afectados por embargos, gravámenes o cualquier otra afectación.

Artículo 39. El certificado de depósito deberá contener asimismo la constancia de si se expide, en relación a los mismos bienes y a la misma operación de depósito, un warrant.

Artículo 40. Además de las menciones enumeradas en el artículo 38, el warrant deberá contener:

b) La promesa incondicional de pagar una suma de dinero, expresada en números y en letras, especificando la clase de moneda, y en su caso, la tasa de interés.

c) La constitución de una prenda sobre los bienes depositados, en garantía del cumplimiento de la obligación a que se refiere el literal anterior.

h) La constancia firmada por el depositario de que se han efectuado las anotaciones previstas en el artículo 43.

Artículo 41.- Los certificados de depósito y los warrants podrán ser a la orden o nominativos. En el segundo caso, el libro de registro será llevado por el depositario.

Artículo 42.- La emisión o libramiento del certificado de depósito tendrá lugar cuando el mismo sea expedido por el depositario. La emisión o libramiento del warrant tendrá lugar en el momento en el cual su creador, luego de anotar su importe y de firmarlo, lo entregue al beneficiario.

Artículo 43.- Antes de la emisión del warrant, éste, conjuntamente con el certificado de depósito correlativo, deberá ser presentado al depositario, el cual anotará en dicho certificado y en un libro especial que llevará al efecto, el importe, intereses y vencimiento del primero de los referidos títulos, así como el nombre y domicilio del beneficiario de éste. Posteriormente, el depositario deberá dejar constancia en el warrant, de haber efectuado ambas anotaciones. Las anotaciones y constancias que realizare el depositario en los documentos antedichos, deberán ser firmadas por éste.

Artículo 44.- El tenedor legítimo del certificado de depósito podrá en cualquier momento retirar los bienes depositados, contra la entrega de dicho instrumento al depositario. Si conjuntamente con el mismo se hubiere expedido un warrant, el depositario deberá exigir, como condición para la entrega de los bienes, ambos documentos.

Aunque el tenedor del certificado de depósito no tuviera en su poder el warrant, podrá igualmente retirar la mercadería entregando el primero de los referidos documentos al depositario, y consignando en manos de éste la suma que según la constancia efectuada en el mismo, se le deba al tenedor legítimo del segundo. Dicha suma quedará a la orden del tenedor del warrant, no generando intereses ni reajustes de especie alguna por el período en que la misma permanezca en poder del depositario. Si el tenedor del certificado efectuara la consignación antes referida con anterioridad al vencimiento de la obligación consignada en el warrant, no podrá exigir que se le efectúe descuento alguno por pago anticipado.

Artículo 45.- En todos los casos, el tenedor del certificado de depósito deberá pagar al depositario, en forma previa al retiro de los bienes, el precio pactado por todo el plazo del depósito, y cualquier otra cantidad que se le deba conforme lo establecido en ese instrumento.

Artículo 46.- El tenedor legítimo de un warrant podrá optar, una vez producido su vencimiento sin que el mismo haya sido cancelado, entre reclamar el pago judicialmente contra uno o más de los firmantes de dicho título, o solicitar al depositario que haga vender en remate público con o sin base, a elección del tenedor, la mercadería en el mismo mencionada. Podrá requerir asimismo al depositario que venda en forma directa, previa tasación, la referida mercadería, siempre que dicha posibilidad se encuentre expresamente prevista tanto en el texto del warrant como en el del certificado de depósito correlativo. La designación del rematador se realizará por el procedimiento que establezca el Poder Ejecutivo, o en su defecto, por el que surja del texto de ambos documentos. Si tampoco éstos resolvieran el punto, será designado por el tenedor del warrant solicitante de la subasta.

Artículo 47.- El depositario que fuere requerido en los términos del artículo anterior, previo aviso al depositante y al último tenedor del certificado de depósito que le hubiera comunicado por escrito su domicilio, procederá de inmediato en la forma indicada. Si se tratare de vehículos automotores para cuya venta se requiera título, el rematador podrá firmarlo en representación del propietario del bien.

Verificada la venta, el depositario deducirá de la suma recibida por concepto de precio, los gastos de la venta o remate, los gastos eventuales de tasación y lo que se le deba por concepto de almacenaje, de otros servicios y de gastos, conforme lo establecido en el warrant. Luego pagará al tenedor de dicho documento el importe consignado en el mismo. El resto lo conservará a la orden del legítimo tenedor del certificado de depósito correlativo.

Artículo 48.- Al vencimiento del término del depósito fijado en el certificado, el depositario podrá intimar al depositante, o en su caso, al último tenedor del certificado de depósito cuyo domicilio le hubiere sido comunicado por escrito, al retiro de los bienes dentro del plazo indicado en dicho documento, o en su defecto, dentro del plazo de 30 días corridos.

Si vencido dicho plazo los bienes no hubieran sido retirados, el depositario podrá venderlos en remate público, o directamente previa tasación si esa posibilidad hubiere sido prevista en ambos títulos, procediendo respecto del producido conforme lo establecido en el artículo anterior.

En caso de que verificada la venta, se presentara primero el tenedor legítimo del certificado de depósito, el depositario le entregará el producido de la venta, previa deducción de los gastos del remate, de lo que le deba por concepto de almacenaje y otros conceptos, y de la suma necesaria para cancelar el warrant más sus intereses. Esta última suma será la que resulte de la constancia puesta en el certificado de depósito y será entregada al legítimo tenedor del warrant contra la restitución de dicho documento, sin intereses ni reajustes.

En este caso, al igual que en el del artículo anterior, el depositario comunicará con la debida anticipación al depositante o al último tenedor del certificado de depósito que le hubiera dado cuenta por escrito de su domicilio, el lugar, día y hora del remate, o la puesta de los bienes en venta directa, si la misma correspondiere.

El Poder Ejecutivo determinará el procedimiento a seguir para la destrucción por el depositario, de los bienes no retirados en el plazo señalado en el inciso primero de este artículo que carecieran de valor de cambio, o de los que representaran un peligro cierto para las personas, o para los bienes del depositario o de terceros.

Artículo 49.- En caso de que el producido de la venta directa o remate de la mercadería fuera insuficiente para la cancelación total del importe consignado en el warrant, el depositario restituirá dicho instrumento a su tenedor para que el mismo pueda ejercitar las acciones directa o de regreso, previa anotación por éste en el título del pago parcial, y contra la entrega del recibo correspondiente.

Artículo 49.- Contra el procedimiento establecido en los artículos anteriores, no se admitirá recurso alguno judicial de efecto suspensivo. En consecuencia, los tribunales no darán curso a ninguna solicitud dirigida a suspender la venta o remate de los bienes mencionados en el warrant o a impedir el pago de su importe al tenedor legítimo del mismo. El referido procedimiento tampoco se suspenderá en virtud de la moratoria, concordato, quiebra, liquidación judicial o concurso del deudor. La persona que algo tuviese que reclamar, sólo podrá hacerlo por la vía ordinaria.

La realización de la venta o remate podrá evitarse si se consigna en manos del depositario los gastos de los mismos ya verificados, así como el importe del warrant y de sus intereses. Si la venta o remate hubieran sido dispuestos por iniciativa del depositario, para evitar su realización se deberá además pagar a éste lo que se le deba por el depósito u otros conceptos.

Artículo 50.- En caso de producirse un siniestro que afecte a los bienes depositados, el depositario recibirá del asegurador la indemnización correspondiente, con independencia de quien haya contratado el seguro. El depositario tendrá respecto de dicha indemnización las mismas facultades que se le atribuyen en esta ley sobre el producido de la venta o remate de dichos bienes, debiendo proceder en relación a las sumas recibidas por tal concepto en la forma establecida en los artículos anteriores.

Artículo 51.- Los firmantes del warrant sea como libradores, endosantes o avalistas, quedarán obligados solidariamente al pago del importe del mismo y de sus intereses, no pudiendo oponer a su tenedor legítimo ninguna excepción que no sea de las admitidas a los firmantes de una letra de cambio.

Artículo 52.- Los warrants, incluyendo su fecha, se presumirán auténticos, sin perjuicio de la prueba contraria, y constituirán títulos ejecutivos contra el librador y contra los endosantes o avalistas, sin necesidad de protesto ni de diligencia judicial de reconocimiento de firma. La ejecución no podrá decretarse sin previa intimación de pago al deudor, con plazo de tres días, la que podrá efectuarse por telegrama colacionado.

Artículo 53.- El firmante que pague el warrant podrá optar entre iniciar las acciones a que hubiere lugar contra los demás firmantes del título, o solicitar al depositario la venta de los bienes prendados, en forma directa si correspondiere o en remate público, si dicha venta no se hubiere ya verificado.

Artículo 54.- Será castigado con pena de seis meses de prisión a cuatro años de penitenciaría:

1º) El depositario o el depositante que falsearen cualquiera de las enunciaciones de los artículos 38, 39, y 40 de la presente ley, y las personas que hicieren circular certificados de depósito o warrants con conocimiento de que los mismos contienen enunciaciones falsas.

2º) El depositario que se apropiare, destruyere, deteriorare o rehusare entregar a quien por derecho corresponda, las cosas puestas por el depositante bajo su custodia en las condiciones previstas en la presente ley, o las entregara a personas distintas de las legitimadas conforme la misma.

3º) El depositario que se apropiare del dinero que se le hubiere entregado para la cancelación de un warrant, o del recibido, conforme esta ley, del asegurador de los bienes depositados o del adquirente de los mismos en el remate, o le diera un destino distinto del establecido.

Artículo 55.- Los administradores y directores de las sociedades comerciales que expidan certificados de depósito y/o warrants, serán solidariamente responsables entre si y con la sociedad en virtud del incumplimiento de las obligaciones derivadas de esta ley, del decreto reglamentario y de las condiciones generales incluidas en los referidos documentos.

Artículo 56. Sustitúyese el inc, 2º del art. 37º de la ley Nº 15.921 por el siguiente: " Los usuarios de zonas francas podrán expedir certificados de depósito y warrants relativos a los bienes depositados en los espacios físicos que les hubiesen sido asignados, siempre que los referidos documentos sean refrendados previamente por el explotador de la zona franca respectiva. Este no autorizará la salida de la zona franca de dichos bienes si previamente no se le exhiben los instrumentos mencionados con la constancia de su anulación, o se le acredita, en la forma que determine la reglamentación, el cumplimiento de cualquier otra circunstancia habilitante del retiro de los bienes. Los explotadores privados de zonas francas deberán llevar un adecuado control de inventarios, conforme el régimen que se establezca en la reglamentación”.

Artículo 57.- Los certificados de depósito y los warrants se regirán por las normas generales sobre Títulos Valores, y los warrants por las normas especiales sobre Letras de Cambio, en cuanto sea pertinente y en lo que no se opongan a lo establecido en la presente ley.

Artículo 58.- La falta de reglamentación de la presente ley no obstará a la emisión y circulación de los documentos a los que la misma se refiere, los que se regularán en los aspectos no tratados en ésta, por las condiciones generales impresas en dichos títulos.

Artículo 59.- Las acciones contra los libradores de los warrants prescribirán a los cuatro años y las acciones contra los endosantes y avalistas al año, a contar en ambos casos desde la fecha de vencimiento del título.

Artículo 60.- Los tenedores de certificados de depósito o de warrants tendrán derecho a inspeccionar la mercadería mencionada en los mismos así como a retirar muestras de ésta si ello fuera posible en razón de su naturaleza, en la proporción y forma que determine el decreto reglamentario o, en su defecto, en la establecida por las condiciones generales incluidas en dichos títulos.

Artículo 61.- El tenedor legítimo de ambos documentos tendrá derecho a que el depositario, contra la entrega conjunta de éstos para su anulación, le expida nuevos certificados de depósito y warrants referidos a cantidades parciales o a partidas o lotes menores a las consideradas en la operación de depósito original.

Artículo 62.- El Poder Ejecutivo podrá fiscalizar las actividades de los depositarios que expidan warrants y certificados de depósitos, pudiendo aplicarles, en caso de constatarse infracciones a la presente ley, a su reglamentación o a las condiciones generales incluidas en los títulos, y según la gravedad de la infracción, las sanciones de observación, apercibimiento, multas de hasta U$ 3.000.000 (pesos uruguayos tres millones) reajustables en la forma que determine la reglamentación, intervención con o sin sustitución de autoridades, suspensión total o parcial de actividades y clausura del establecimiento.