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28/01/03 28/01/03 –
OBSERVACIÓN DE RESOLUCIÓN N° 30/03 DEL DIRECTORIO DE LA ADMINISTRACIÓN
NACIONAL DEL CORREO VISTO:
la Resolución 030/003 del Directorio de la Administración Nacional de
Correos (A.N.C.) adoptada el
15 de enero de 2003; RESULTANDO:
que dicha Resolución dispone ratificar como plenamente válido y eficaz
el contrato denominado “Acuerdo para Transporte y Entrega de Diarios y
Semanarios” suscripto por el Gerente de Área Comercial Cr. Mario
Pintos, en uso de atribuciones delegadas, con las Editoriales de fecha
03/12/2002; CONSIDERANDO:
I) el Poder Ejecutivo, en ejercicio de lo establecido en el inciso primero
del artículo 197 de la Constitución de la República, considera ilegal e
inconveniente la Resolución indicada en el Visto de la presente
resolución en base a los fundamentos que se expondrán a continuación,
así como la gestión del Directorio de la A.N.C. en lo que respecta a la
demora en la remisión de las actas de su Directorio al Poder Ejecutivo:
a. las actas deben reflejar la verdad inmediata de los actos
verbales que documentan;
b. si las actas no se aprueban con prontitud, se incumple el
principio de que la Administración debe expresarse por escrito (arts. 27
y 28 del Decreto 500/91 de 27 de setiembre de 1991);
c. no hacerlo implica violar el deber de precisión en la
expresión de toda voluntad de la Administración; y vulnera las
garantías de los ciudadanos que pudieren tener interés en recurrir los
actos allí asentados;
d. el procedimiento observado, además, dificulta al extremo la
labor de contralor que el Poder Ejecutivo debe cumplir por imperio del
art. 197 de la Constitución y viola lo establecido en el artículo 1 del
Decreto 155/000 de 24 de mayo de 2000 que dispone que la Actas de los
Entes Autónomos y Servicios Descentralizados deben remitirse al Poder
Ejecutivo dentro de los 5 días hábiles siguientes a la celebración de
la sesión del Directorio. Ausencia
de expediente. Pedidos
los antecedentes del "Acuerdo" referido en el Resultando, los
mismos han llegado en forma dispersa, por no haberse formado expediente
administrativo, lo cual viola formalmente el principio general -art. 30
del Decreto 500/991 de 27 de setiembre de 1991- y proyecta la consecuencia
material de que no aparecen dictámenes previos, ni análisis de costos,
ni exámenes de la pertinencia jurídica,
la sustentación económica y la rentabilidad final de lo que se
estuvo pactando. III.
en cuanto al texto del "Acuerdo": Sin
perjuicio de que la Administración no puede tenerse por obligada en esas
condiciones -contrariamente a lo que el Directorio, aparentemente también
sin expediente ni asesoramiento, resolvió por mayoría en acta 384 del 15 de
enero de 2003-, es observable que se haya suscrito un instrumento en estas
condiciones, incurriendo en omisiones formales que por su índole se
constituyen en semilleros de recursos administrativos y pleitos cuyo costo
final paga el Estado a través de sus distintos servicios, gravando así a
la sociedad. IV.
en cuanto al contenido de lo acordado: Sin
examinar si la función que se proyectó cumplir integra o no los
"productos postales en general", se observa especialmente los
siguientes aspectos: a.-
La cláusula 2ª del “Acuerdo” no establece mínimo ni máximo de
superficie de los locales mayoristas de distribución ni cantidad de
personal necesario en cada uno de los Centros -no menos de ocho en
Montevideo y uno en Ciudad de la Costa-, con lo cual no resulta posible
tener a la vista siquiera una estimación provisoria de la relación
costo-beneficio. b.-
La cláusula 6ª no aparece sustentada por signo alguno
de que
se haya
calculado los costos
de la tecnología c.-
La cláusula 8ª establece que la parte fija -"el precio anual"-
de la retribución a la ANC -$ 8:000.000, pagaderos en doce cuotas
mensuales iguales- "se ajustará en el cincuenta por ciento de
variación que haya experimentado el Indice de Precios al Consumo (I.P.C.)
oficial en el semestre precedente". Desequilibra el contrato, en
contra del Correo, el hecho de que la variación anual se calcule sólo
por el 50 % del Indice general; y agrava ese desequilibrio que la mitad
que sí se aplica, no sea de la inflación del año entero sino sólo del
"último semestre", lo cual significa, grosso modo, aplicar la
mitad de la mitad. Ello significa que la Administración está aceptando
pérdidas en la evolución del precio, lo cual es contrario, a la vez, a
principios de Derecho Administrativo, de Derecho Comercial y de interés
general. d.- La cláusula 11ª establece que "la incorporación de un nuevo diario o semanario al presente acuerdo de transporte y distribución estará sujeta a la negociación y aprobación por parte de las Editoriales, las que comunicarán su decisión por escrito." Al limitar la libre entrega de servicios de la Administración, condicionándola al consentimiento de privados -o, en el mejor de los casos, a la discusión de si los locales, tecnologías y horarios que se habilitarían especialmente para "el presente acuerdo" pueden ser compartidos por otros-, esta cláusula vulnera el principio de autonomía de la voluntad de la persona pública contratante y el derecho de igualdad de los terceros que pudieren estar interesados en compartir los actos de transporte y distribución que esté cumpliendo el servicio perteneciente al Estado. e.-
La cláusula 17ª prevé que "En un plazo de 120 días, las
Editoriales incorporarán una empresa privada que acepte las bases de este
acuerdo y complemente a la Administración Nacional de Correos en la
ejecución del mismo." No se establece qué porcentaje de las
utilidades habrá de percibir la empresa privada ni por qué causa. No se
establece qué obligaciones tendrá, qué gastos asumirá, qué relación
contractual tendrá con el personal. Se está ante una promesa de
contratar con tercero desconocido, cuya vaguedad no es de recibo ni en
Derecho Administrativo ni en Derecho Comercial ni en la vida mercantil. Los
efectos de esta indeterminación se agravan, al convenirse que si la
A.N.C. no acepta al socio desconocido que haya de proponérsele, los
co-contratantes quedan en libertad de retirarse del “Acuerdo” sin
pagar multa alguna y sin compensar a la Administración los costos en que a esa
altura habría incurrido (contratación de locales, software, personal,
etc.). El Estado queda en
inferioridad de condiciones al incluirse una cláusula potestativa en su
perjuicio, a beneficio de un co-contratante, en relación a la
incorporación de otra empresa privada –que de antemano no se identifica
ni se conoce-, poniendo en juego la propia rentabilidad del negocio, como
surge de los antecedentes y del informe del Gerente del Área Comercial,
cuando establece que esta “desconociéndose hasta la fecha la magnitud
de ese impacto”. Este tipo
de situaciones no tienen asidero en el Derecho Público y resultan tan
ilegales como inconvenientes. En suma, esta cláusula puede llegar a poner
al Estado en una situación tal que lo obligue a aceptar una
tercerización de sus servicios sin licitación de especie alguna o de lo
contrario a soportar un costo que lo pagará, en una empresa que recibe
subsidios del Poder Ejecutivo, la sociedad toda. Esta consecuencia,
previsible en los términos del “Acuerdo”, es claramente contraria a
la política del Poder Ejecutivo por
la cual se pretende bajar los costos del Estado, reclamo que toda la
sociedad uruguaya hace suyo. f.-
Produce efectos sobre la valoración de fondo, el hecho de aparecer el
"Acuerdo" firmado el día 3 de diciembre, en circunstancias que
el mismo Gerente Comercial que lo firmó -o inicialó, que a los efectos
es lo mismo- el 4 de diciembre habría producido un informe que lleva
sello de Secretaría General que luce fecha 10 de diciembre, el cual
claramente se refiere a un "borrador" o "posible
acuerdo" y concluye que el negocio sería "de muy pequeño
retorno... de acuerdo al riesgo comercial e institucional en que se
incurre, y teniendo en consideración el costo que representa actualmente
para las Editoriales la solución a dicho problema (de tres a cinco veces
superior)." La
circunstancia de tratarse de contratos comerciales impone, sin duda,
procedimientos ágiles; pero ni aun en Derecho privado los responsables de
sociedades están eximidos de fundar las decisiones, máxime cuando
consienten contratos como el que se observa: de tracto sucesivo, con plazo
inicial de tres años y previsiones de renovación anual, referido a una
actividad que implica organizar cuadros nuevos y prestar servicios
diferentes de los que la Administración Nacional de Correos ha cumplido
hasta ahora. Estas
observaciones jurídicas alcanzan a la estructura misma del
"Acuerdo". Se
formulan con independencia de entender que el mismo, tal como se
documentó, es inoponible a la Administración. Y
con independencia del pleno derecho que tienen las empresas editoras de
prensa a renegociar, contratar o rescindir acuerdos anteriores sobre el
régimen de distribución de los medios de prensa. ATENTO:
a lo expuesto, EL
PRESIDENTE DE LA REPUBLICA RESUELVE 1º.-
Obsérvase por ilegalidad e
inconveniencia la Resolución del Directorio de la Administración
Nacional de Correos Nº 030/03 de 15 de enero de 2003. 2º.-
Suspéndese la aplicación de lo dispuesto en la Resolución Nº 30/03
mencionada en el numeral anterior. 3º.-
Exhórtase al Directorio de la Administración Nacional de Correos a que
en un plazo de diez días hábiles de la fecha de notificada la presente
Resolución, deje sin efecto la Resolución referida precedentemente. 4º.-
Obsérvase la gestión administrativa del Directorio de la
Administración Nacional de Correos por los fundamentos expuestos en el
Considerando II de la presente resolución.
5º.- Comuníquese, etc.
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