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22/05/03 21/05/03 – SE CONFIRMA RESOLUCIÓN DEL MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OBRAS PÚBLICAS DE 22/03/02, RECURRIDA POR NONTE S.A. VISTO: los recursos
de revocación y jerárquico
en subsidio, interpuestos
por NONTE S.A. contra la Resolución del Ministerio de Transporte y
Obras Públicas de 22 de marzo
de 2002. RESULTANDO: I) Que
por el citado acto administrativo se aplicó a la referida firma las siguientes multas y por
los conceptos que se indican: a) una multa de 100 Unidades
Reajustables en aplicación del artículo 1°, Numeral 1.4, literal
a) del Decreto N° 123/999 de 28 de abril de 1999, por no
haber eliminado el canal de captación de la cuenca III de la
represa que se dirá, y b)
una multa de 200 Unidades
Reajustables en aplicación del artículo 1°, Numeral 1.2, literal
a) del citado Decreto, por no
presentar el proyecto del dispositivo que asegure de forma
permanente la erogación de un caudal de servidumbre de 0,9 l/s
aguas debajo de la represa de su propiedad y que se ubica en el padrón N° 4686 de la 17a Sección
Judicial del Departamento de Tacuarembó. II) Que NONTE S.A.
se agravió de dicha Resolución, en los siguientes términos: la
resolución impugnada es violatoria de los artículos 15 y 22 del Código de Aguas aprobado por el Decreto -Ley N° 14.859 de 15
de diciembre de 1978 y de
los artículos 7 y 10 de
la Constitución de la República; el acto administrativo de que se trata
es coherente con posiciones inmediatas de la Administración, pero no con
otras más lejanas, pero -según el impugnante- más apegadas al
sistema normativo; las aguas en cuestión son privadas y no públicas.
Citando al artículo 19 del
Código de Aguas; indica que "pertenecen al dueño
del predio las aguas pluviales que caen o se recogen en el mismo, mientras
escurren por el. Podrá en consecuencia, construir dentro de
su propiedad, las obras necesarias para su
captación, conservación y aprovechamiento
conforme a los reglamentos que dicte el Poder Ejecutivo y
sin perjuicio a terceros".
Agrega que el artículo 17
del Código Civil recoge un
principio hermenéutico universal al expresar
"que cuando el sentido
de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de
consultar su espíritu", y
el artículo 18 del mismo dice que las palabras se entenderán en su
sentido natural y
obvio, según el uso de las mismas palabras; razones por las que el impugnante considera que si
el Código de Aguas establece que el agua es aprovechable por el
particular y le reconoce su propiedad, no es justo ni respetuoso
de un estado
de derecho, desaplicar el mandato
legal so pretexto de un derecho. III) Añade el quejoso que la controversia sobre
propiedad de las aguas se verifica exclusivamente en el informe del
Departamento Jurídico Notarial de la Dirección Nacional de Hidrografía
de 17 de octubre de 2001. Indica que por dicho informe, luego de historiar normas derogadas y
por ende inaplicables, pretende una estatización
generalizada e irrestricta a partir de las mismas. Entre operadores
jurídicos, las articulaciones deben hacerse con argumentos jurídicos y
no invocando principios generales de dudosa
existencia. En consecuencia; corresponde
otorgar una autorización a usar un recurso hídrico que le pertenece al
particular y no a la
Administración, siendo improcedente la pretensión de otorgar una
concesión o permiso, figuras vinculadas a aguas
públicas y en
consecuencia este extremo ilegitima la resolución que establece el
carácter público del agua y la imposición de sanciones. imposición de sanciones. IV) Que, señala el
recurrente, la prevalencia del Derecho de NONTE S.A. opera aún en el caso
de inscripción en el Registro, en tanto este dirime conflictos entre
terceros distintos al titular original, pero aún cuando así no fuera, no existen derechos registrados. Además, agrega, la
sanción es ilegítima en términos fácticos, pues, se ha dado
cumplimiento al escurrimiento exigido por la
Administración. V) Que en
consecuencia solicita se constate la
existencia de toma y de vertedero capaces de servir el caudal requerido,
sin perjuicio del derecho a la impugnación; y oportunamente, se revoque la resolución impugnada, dejando sin efectos
las sanciones impuestas y se declare el carácter propio del curso del
agua. CONSIDERANDO: I) Que
los servicios técnicos de la Dirección Nacional de Hidrografía se
expidieron sobre la presente acción recursiva indicando que:
independientemente del dominio privado o público de las aguas en disputa,
de acuerdo con el artículo 20 de
la Ley N°16.858 de 3 de
setiembre de 1997 (Ley de
Riego) se entenderán como obras hidráulicas, entre otras, "toda
otra obra de captación de aguas con fines de riego agrario". El
artículo 21 de la misma Ley expresa que “toda construcción de obras
hidráulicas con fines de riego requerirá la aprobación del
proyecto de obra y derecho
al uso por parte del Ministerio
de
Transporte y Obras Públicas…”, por
lo que se interpreta, una vez más, que los canales de ladera que
llevan agua a la
represa de NONTE S. A. deben tener la aprobación
previa del citado Ministerio, y
en
caso contrario, es dicha Secretaría de Estado la autoridad competente
para pedir su remoción. II) Que al pronunciarse el Departamento Jurídico
Notarial de la Dirección Nacional de Hidrografía, indicó que en el
aspecto formal, los recursos fueron interpuestos en tiempo. III) Que en lo que hace al fondo del asunto, dicho
Departamento se expidió sosteniendo que la argumentación del recurrente
no se ajusta a derecho. El artículo 4°
del
Código de Aguas establece que “sin perjuicio de las atribuciones que
Competen a otros organismos públicos el
Ministerio
competente podrá supervisar, vigilar y
regular,
de acuerdo con los reglamentos que dicte el Poder Ejecutivo, todas las
actividades y obras públicas o privadas
relativas al estudio, captación, uso, conservación y
evacuación de las aguas, tanto del dominio público
como del privado, y podrá
disponer lo pertinente para la protección contra sus efectos nocivos,
incluso las que puedan alterar el equilibrio ecológico de la fauna y
la flora, dañar el ambiente natural o
modificar el régimen pluvial” IV) Que, haciendo caudal de lo que enseña la
Doctora Cristina
Vázquez en "Limitaciones administrativas al derecho de
propiedad" (Revista de
Derecho Público, pág. 50
y siguientes), el
citado Departamento expresa que la conveniencia humana hace imprescindible
la existencia de normas que regulen la actividad de los particulares
delimitando la esfera de acción
de cada cual y precisando
el alcance de sus
derechos respectivos, actividad que se cumple mediante la sanción de
leyes. Las limitaciones administrativas al derecho de propiedad procuran
lograr la compatibilización y armonía entre los intereses públicos que
la Administración debe satisfacer, delimitando el carácter absoluto
del derecho de propiedad. V) Que, asimismo, el Decreto N°432/995
de 29 de noviembre de 1995 establece
en su artículo 9°, que
las obras para el aprovechamiento de aguas pluviales con fines diferentes a
los de los establecidos en los artículos
precedentes de dicho Decreto, deberán ser sometidas a
aprobación del Ministerio de Transporte y
Obras Públicas. En consecuencia,
las obras realizadas para consumo doméstico son las
únicas que no necesitan autorización previa, estando entonces las obras
de que se trata fuera de los supuestos previstos allí. VI) Que, además el artículo 4°
del Código de aguas, proporciona a la
Administración la fuente legal que genéricamente la habilita para ser la
policía administrativa en materia de aguas, reglamentándose el citado
artículo 4° por el Decreto N°123/999. Si bien esta reglamentación se encuentra vigente desde el 28
de abril de 1999, el Dr. Adolfo Gelsi Bidart en "Estudios de Derecho Agrario",
Tomo IV, pág. 229, concluye
en que se haya o no dictado reglamento, el Código de Aguas confiere
derechos y deberes al Estado, en virtud que el artículo 332
de la Constitución de la República establece
que "los
preceptos de la presente Constitución que le reconocen derechos a los
individuos, así como los que le atribuyen facultades o imponen deberes a
las autoridades, no dejarán de aplicarse por falta de la reglamentación
respectiva, sino que ésta será suplida recurriendo a los fundamentos de
las leyes análogas, a los principios generales de derecho ya las
doctrinas generalmente admitidas". VII) Que entonces, tratándose de derechos
fundamentales y de
funciones atribuídas a la autoridad pública, como es el caso, y dado que
el multicitado Ministerio tiene la policía en materia de aguas, el
reglamento antes mencionado no es norma necesaria habilitante para su
intervención. En tal sentido, el Doctor Gelsi Bidart establece que los
particulares no pueden realizar según su leal saber y
entender
tales obras, pues están en juego derechos fundamentales y atribuciones
exclusivas de la autoridad competente por lo que el particular, o bien
debe abstenerse de realizar obras, o ha de solicitar previamente la
intervención de dicha autoridad. De
lo contrario incurre en infracción
administrativa. VIII) Que en conclusión, se hubiera o no dictado la reglamentación del artículo 19 del Código de Aguas, es por lo que establece el artículo 4° del mismo Código y por lo expresado anteriormente, que los particulares tienen el deber de dar intervención a la autoridad competente. Asimismo, la obra en cuestión tiene como
destino el riego y está
comprendida dentro de las definidas como tales por el artículo 20,
Numeral 2° de la ya referida
Ley N° 16.858. Su artículo 21 establece que toda la construcción de obras hidráulicas con fines de riego requerirá la aprobación previa del proyecto de
obra, como así de derecho al uso. IX) Que, a indicación del Departamento Letrada
del Ministerio de Transporte
y Obras Públicas expresada en la elevación
pertinente, se procedió por la Dirección Nacional de
Hidrografía a constatar la existencia de toma
y de vertedero
capaces de servir el caudal establecido, como lo pidió
la recurrente, dándose con ello cumplimiento a lo previsto en el
artículo 71 del Decreto N° 500/991 de
27 de setiembre de 1991. Dicha constatación efectuada el 27 de febrero de 2003 por
la Regional Tacuarembó de la
dependencia competente, verificó que el interesado está regando con las
aguas embalsadas por la represa; y
que
-al igual que como se había informado en inspección de 1° de diciembre de 1993, Expte.
N° 93/4/1042, fs. 5-, existe
una obra de toma, del tipo de
las
construídas in situ, en forma de
bóveda,
de 0.45m de ancho por 0.50m de alto,
que se encontraba abierta, vertiendo agua para el canal de riego, tal cual
se describe en croquis adjunto a
dicho
informe. Además se verificó la existencia de un vertedero
natural en margen derecha, del cual se realizó también un relevamiento
parcial, adjuntándose asimismo croquis ,sobre el particular. X) Que la Gerencia Hidráulica de la Dirección
Nacional de Hidrografía se pronunció sobre la constatación efectuada,
expresando que de acuerdo
con el informe que precede y las
consultas realizadas con el Jefe Regional se tiene que, si bien existe una
toma, la misma vierte directamente a un canal de riego y
si bien existe un vertedero
natural, por el mismo no circulaba agua en el momento de la inspección. De lo expuesto se desprende que la obra no eroga en
forma permanente el caudal de servidumbre
(0.9 l/s) aguas abajo de
la represa, motivo por el cual en
su momento se intimó a NONTE
S.A. a presentar un proyecto de dispositivo
que asegurara el canal. XI) Que vueltos
estos obrados al Departamento Letrada del Ministerio de Transporte
y Obras Públicas, esta se expidió por Informe N°154/03 de 22 de abril
de 2003, indicando que de
conformidad con los informes
técnicos de la Dirección
Nacional de Hidrografía y
de la prueba relacionada en
autos, es procedente concluir que
las multas aplicadas a la firma NONTE S.A. encuadran en la preceptiva del ya
mencionado Decreto N°
123/999, artículos 1,4; literal
a) y 1.2 literal a),
de lo que se sigue la pertinencia jurídica de las
multas impuestas, correspondiendo confirmar el acto recurrido. XII) Que en base a
lo informado y expuesto, el Ministerio de Transporte y Obras
Públicas mantuvo el acto resistido por Resolución de 7 de mayo
de 2003, franqueando el recurso jerárquico interpuesto en subsidio. ATENTO: a lo
dispuesto por los artículos 317 y
ss. de la Constitución de la República, Ley N° 15.869 de 22 de
junio de 1987 y Decreto
N° 500/991 de 27 de
setiembre de 1991 (Libro
I, Sección III, Título III, Capítulos I y II). EL
PRESIDENTE DE
LA REPÚBLICA RESUELVE: 1°.- Confírmase la Resolución del Ministerio de Transporte y Obras
Públicas de 22 de marzo
de 2002, recurrida por NONTE S.A., en
mérito a los
informes reseñados en el preámbulo de
la
presente. 2°.-
Comuníquese y vuelva a la Dirección Nacional de
Hidrografía del referido Ministerio para
notificación de la interesada y demás efectos.
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