08/01/04

VISTO: estos antecedentes relacionados con el Acuerdo celebrado el 3 de octubre de 2003 por el Ministerio de Transporte y Obras Públicas y el Consorcio del Este S.A., concesionario de la construcción de la Segunda Calzada, Mantenimiento y Explotación de Ruta Interbalnearia Montevideo-Punta del Este (doble vía), mediante el régimen de concesión de obra pública, según Licitación pública N° 23/93, contrato suscrito el 1° de diciembre de 1994 y sus modificaciones de fechas 6 de agosto de 1997 y 23 de julio de 2000. RESULTANDO: I) Que el citado Acuerdo refiere a un contrato intervenido por el Tribunal de Cuentas, aprobado por Poder Ejecutivo conforme a una licitación cumplida hace más de 10 años y suscrito y modificado reiteradamente, conforme se menciona en el Visto de esta Resolución, con iguales intervenciones de legalidad y aprobaciones.

II) Que cumplidas por el Concesionario las Obras iniciales y su mantenimiento hasta la fecha y pendiente la contraprestación debida, por el Estado, el Concesionario, al amparo de las disposiciones que rigen las relaciones trabadas por las partes, solicitó una modificación en el sistema de percepción de los peajes invocando el marco jurídico que rige la Concesión, especialmente el Artículo 33.1 del Pliego de Condiciones; 5.5 del Anexo II de dicho Pliego; y cláusulas Novena, Vigésima y Trigesimosexta del Contrato.

II) Que el Acuerdo incluyó además del cambio peticionado: 1) Para las obras "Conservación mejorativa" a realizar en los Tramos I A IV y las obras de "Instalaciones y Obras Complementarias a realizar en el Tramo V de la Concesión, a partir del perfeccionamiento del acuerdo y hasta el fin del contrato de concesión, utilizar como único criterio de evaluación del estado de las calzadas los índices de Estado Superficial y de Servicio, de acuerdo con el Instructivo para la Evaluación de los Pavimentos de la Dirección Nacional de Vialidad, de agosto de 2000, en sustitución de la totalidad de las especificaciones previstas en el Contrato de Concesión, en el Pliego del llamado, sus aclaraciones y modificaciones y en la oferta seleccionada.

2) A partir de mayo de 2004, previa comunicación del Ministerio de Transporte y Obras Públicas, realizar las obras de construcción y suministro de un sistema de evacuación por bombeo de aguas pluviales del reservorio central ubicado en la intersección de Ruta Interbalnearia con Ruta 12 (Solanas), hacia el Arroyo El Potrero. Esta obra será entregada llave en mano al Ministerio de Transporte y Obras Públicas en el plazo de 120 días, contados a partir de la comunicación. IV) Que el 5 de noviembre de 2003 el Tribunal de Cuentas de la República "observó" el multicitado Acuerdo, atento a lo dispuesto por el Artículo 211 Literal B) de la Constitución de la República en la medida que autorizaba el cobro del peaje en doble sentido, no formulando reparos en lo que se refiere a las obras y demás asuntos allí tratados.

V) Que el Ministerio de Transporte solicitó la reconsideración de la observación formulada, contestando el Tribunal de Cuentas al respecto: "que lo acordado por este Tribunal con fecha 5 de noviembre de 2003 no implica una observación al tenor de lo dispuesto por el Artículo 211, Literal B) de la Constitución de la República, que se citó por error, ya que en el caso no existe un gasto ni un pago. Asimismo, no cabe la "insistencia o reiteración" ya que es un procedimiento propio de esta norma constitucional. Que por tanto corresponde dictaminar a la luz de lo dispuesto por los Artículos 211, Literal E) y 228 de la Carta.

VI) Que el Asesor Jurídico Coordinador del Ministerio de Transporte y Obras Públicas se expidió manifestando: El Contrato tiene casi nueve años de suscrito (1/diciembre/1994), y la Licitación más de diez años.

Consorcio del Este S.A. ya ha terminado todas las obras inicialmente comprometidas. Resta que el Concesionario termine de percibir la contraprestación correspondiente a través del cobro del peaje y realice las obras menores de mantenimiento más las que agregó el Acuerdo del 3 de octubre de 2003. Es de principio, como en toda concesión de obra pública sobre una carretera o puente, que el precio de la obra se pague a través de los peajes y los peajes sean pagados por quienes usan la ruta y / o el puente. Lo antes afirmado no está ocurriendo exactamente, ya que muchos usuarios (una relación según el Concesionario cercana al 2 a 1), eluden, cuando viajan al Este, el Peaje del Arroyo Pando.

No pagan peaje, usan parcialmente la ruta al viajar al Este y en su totalidad al volver a Montevideo. Esta realidad implica que el Concesionario, en definitiva, no cobre todo lo previsto para recuperar su inversión, después de considerar el álea o riesgo "normal" que ha asumido. El sistema del cobro del peaje autorizado en dos sentidos, no altera ni afecta el procedimiento de licitación pública, sino que al contrario, elimina el riesgo "anormal", puesto que adjudicada y contratada la concesión hace casi diez años, sólo resta mantener la proporción que debe existir entre las obligaciones del cocontratante y su remuneración. No agrega la modificación un beneficio adicional para el Concesionario, ni implica un sacrificio económico para el usuario cumplidor. Solo permite asegurar que se cumpla con la esencia de la concesión: pagan al contratista quienes usan la ruta, y se evita que los que no le pagan, perjudiquen al Concesionario y a los otros usuarios que sí pagan, desmejorando ó resintiendo el nivel de los servicios. El cobro del peaje en doble sentido implica además, una respuesta equitativa que evita que los que no pagan compitan aumentando deslealmente el uso de la obra pública y sus servicios. Si bien las tarifas se fijaron inicialmente para el cobro en ambos sentidos, se dispuso circunstancialmente: por decreto de 30 de diciembre de 1988 (vigente en la época de este contrato), el cobro de peaje, en un solo sentido de circulación y la tarifa a pagar por los usuarios igual al doble de la establecida. La determinación de precios así efectuada, con valores en un solo sentido, continuó a pesar de que por resoluciones del M.T.O.P. de 24/X/01 y 19/XII/01 se habilitó el cobro en cada sentido en los peajes de Ruta N° 11 (Cagancha) y Ruta N° 5 (Mendoza) sin que mediara ninguna objeción de legalidad. Por su parte, el artículo 3° del Decreto 388/01 del 3/X/01 (nueva ubicación del Puesto de la Ruta 11), facultó al M.T.O.P. a implantar el régimen de cobro de peaje en ambos sentidos en dicho Puesto, así como para aquellos Puestos de Recaudación que lo justifiquen en el futuro" , habilitación genérica que se aplicó en la Megaconcesión.

VIl) Señaló además el mismo Asesor que en un contrato administrativo el contratante debe soportar costo y riesgo, esto es el "alea normal" de toda negociación, no así el "alea anormal". Esos casos justifican modificaciones contractuales, ratificando el principio general de que la modificación por mutuo acuerdo de partes con ciertos límites es posible.

En definitiva, entiende con la doctrina, que la mera modificación por acuerdo de partes de un contrato administrativo no vulnera por sí solo ninguna norma, menos aún el Pliego o el Contrato celebrado.

De todos modos concluye, recordando las disposiciones contractuales, que la noción técnico jurídica coincide con el alcance natural y obvio del instituto de concesión de obra pública. El precio de la obra se paga a través del peaje. Y este peaje lo pagan quienes usan la ruta por el solo hecho de atravesar la barrera. La cláusula 9ª del Contrato de Concesión que regula la ubicación de los Puestos de Peajes y establece el pago de las tarifas, marca que se "exigirá a cada usuario que atraviese las barreras emplazadas al efecto sobre la ruta". Agrega esta disposición contractual que el concesionario "tendrá derecho al cobro de la tarifa de peaje a cada usuario por el solo hecho de que este atraviese la barrera, independientemente del recorrido que realice sobre la carretera ...". De lo que se sigue que quien no paga peaje no debe recorrer la ruta ni cuando se aleja de Montevideo ni cuando vuelve. El inciso final de esta cláusula 9ª dispone que: El Concesionario podrá, requiriendo la autorización de la Autoridad Concedente, proponer adecuaciones al sistema de percepción tarifario y procedimiento de cobro de peaje en función de las necesidades del servicio y adelantos técnicos que en dicha materia pudieran desarrollarse durante el período de la concesión. Este es el caso sub-exámine.

VIII) Que también señaló el informe citado, que la misma cláusula 9ª del contrato de concesión previó que se modifique "el sistema de percepción ...", y esto y no otra cosa fue lo que se acordó en el contrato de 3 de octubre de 2003. Es más, el propio Tribunal, en el Considerando III ya transcripto coincide en que lo que se acordó es una "modificación del sistema de percepción de tarifas" y esa modificación es, precisamente, la establecida en el contrato antes intervenido por el Tribunal de Cuentas. Por lo tanto todo se ajusta a derecho.

CONSIDERANDO: I) Que el carácter bilateral del contrato de concesión de obra pública impone como obligación principal de la Administración pagar el precio de la obra y al Concesionario ejecutar la obra debidamente, sujetándose a las modificaciones dispuestas por la Administración, (Art. 27 y c.c. del Pliego de Condiciones Generales para la Construcción de Obras Públicas). Es prerrogativa de la Administración, durante la ejecución del Contrato ("jus variandi"), así imponerse, pero sin modificar anormalmente la economía del contrato, protegiendo la proporción que debe existir entre las obligaciones del concesionario y su remuneración.

II) Que el Concesionario aceptó las condiciones del Concedente y renunció expresamente (cláusula 2ª numeral 5, del Acuerdo examinado por el Tribunal de Cuentas), a cualquier reclamación o perjuicio por deterioro en la ecuación económico –financiera.

III) Que como señala la doctrina más recibida, mantener el equilibrio financiero no es un seguro establecido a favor del contratista contra los déficits de la explotación, sino una equivalencia honesta entre cargas y ventajas. Si el contratista falló en el cálculo al efectuar la oferta que se le aceptó, suya es la responsabilidad, pero no es esta la situación sino otra (la que se formula en los expedientes agregados), que ha quedado así laudada con el desistimiento del Concesionario al hacer renuncia a cualquier reclamación nacida por ese concepto.

IV) Que no puede existir reproche alguno de juridicidad en la aprobación solicitada, dado que el Acuerdo celebrado con el Concesionario, habilitante para cobrar en los dos sentidos (50% en cada uno), se inscribe exactamente en la facultad otorgada al M.T.O.P. por el Decreto 388/01 de 3 de octubre de 2001 que volvió a restablecer la posibilidad utilizada por el MTOP para implantar el cobro de peaje en doble sentido como sucedió en la especie. V) Que el Acuerdo suscrito (renuncia del Concesionario y habilitación para cobrar en doble sentido), implica además una transacción, facultad que tiene la Administración al amparo de lo dispuesto por el Art. 2147 del Código Civil.

VI) Que tampoco se producirá un encarecimiento para el usuario (paga la mitad en cada sentido). Sólo deberá, como se hizo durante más de treinta años, abonar al ir y al venir.

VII) Que no mediando "observación" del Tribunal de Cuentas de la República, "no cabe la insistencia o reiteración del gasto" (Considerando 1 de la Resolución adoptada por el Organo de Contralor el 10 de diciembre de 2003), de lo que se sigue que nada impide, según lo antes expuesto, darle aprobación al acuerdo firmado con Consorcio del Este S.A. el 3 de octubre de 2003.

VIII) Que la doctrina nacional y el propio Tribunal de Cuentas de la República vienen admitiendo la posibilidad de que la Administración, en vía administrativa, a través de recíprocas concesiones transe y así lo ha reconocido el Poder Ejecutivo aprobándolas, cuando como, en este caso, además de corresponder, son claramente beneficiosas para el Estado.

ATENTO: a lo informado y a lo dispuesto en la cláusula SEXTO del Acuerdo de 3 de octubre de 2003.

1º.- Apruébase -en todas sus partes- el Acuerdo suscrito el 3 de octubre de 2003 entre el Ministerio de Transporte y Obras Públicas y el Consorcio del Este S.A., relacionado con la concesión de obra pública contratada el 1° de diciembre de 1994, según Licitación Pública Internacional N° 23/93 y sus modificaciones de 6 de agosto de 1997 y 23 de junio de 2000.