13/09/04 

VISTO: estos antecedentes relacionados con el Acuerdo celebrado el 14 de abril de 2004 por el Ministerio de Transporte y Obras Públicas y Camino a las Sierras S.A., concesionario de la obra pública para ejecutar los estudios y proyectos, construcción y conservación, operación y explotación del tramo de Ruta 8 comprendido entre Pando y Minas (31 km 390 al 79 km 0002 y 81 km 500 al 115 km 700), según Licitación Pública N° 6/2000 y contrato suscrito el 5 de setiembre de 2001

RESULTANDO: I) Que el citado Acuerdo refiere a un contrato oportunamente intervenido por el Tribunal de Cuentas y aprobado por el Poder Ejecutivo, conforme a una licitación cumplida hace más de 3 años, según se menciona en el Visto de esta Resolución, con los debidos controles de legalidad y aprobaciones

II) Que cumplidas el 65 % de las obras y el correspondiente mantenimiento hasta la fecha, al amparo de las disposiciones que rigen las relaciones trabadas entre las partes, el contratista presentó el 27 de noviembre de 2003 una petición, en la que invocó cambios macro-económicos y deterioros de la ecuación económico-financiera del contrato y solicitó la adopción de medidas de readecuación por parte del Concedente, con el fin de corregir la situación causada, principalmente por la verificación de un importante descenso del tránsito y de la recaudación, que produjo a su juicio, una afectación anormal de las variables de esta forma de concesión y de las fuentes de financiamiento inicialmente consideradas

III) Que el Departamento de Concesión de Obras Nacionales y la Dirección de la Obra informaron que: a) el plan económico-financiero de la oferta presentaba una rentabilidad del 27.36% con un Valor Actual Neto de U$S 729.272 asociado a un VPI de U$S 14:562.876, considerando en todos los casos rubros operacionales y no operacionales; b) en general, las modificaciones propuestas por la concesionaria no atentan con el objetivo de la concesión en la medida que se realizan todas las obras iniciales que estaban previstas, con algunas excepciones; c) es necesario, en interés de la Administración, realizar cambios en la solución propuesta por la concesionaria, las que son plasmadas en el acuerdo que someten a consideración del Ministerio de Transporte y Obras Públicas

IV) Que a esos efectos, el Acuerdo celebrado ad-referéndum incluyó adecuaciones contractuales y efectuó precisiones sobre el objeto de la concesión, inversiones pendientes en obras a ejecutar, definió mejor el VPI (Valor Presente de Ingresos) y ajustó otras estipulaciones cuya necesidad devino durante el progreso, construcción, mantenimiento y explotación de la concesión

V) Que el Acuerdo estableció además: 1) Desestimiento y Renuncia del Concesionario: a toda petición reclamo o perjuicio ocurrido a la fecha, a los que renunció expresamente. 2) Declaraciones especiales y ratificación de Concedente y Concesionario a todo lo que no ha sido motivo específico del Acuerdo. Finalmente, el Acuerdo invocó los artículos Tercero del Contrato de Concesión, 27 y ss del Pliego de Condiciones Generales para la Construcción de Obras Públicas, 2147 del Código Civil y 4, 8.2.1, 18, 33 y 47 de la Sección 1 del Pliego de Condiciones de la Concesión

VI) Que el 21 de enero de 2004 el Tribunal de Cuentas de la República (Carpeta 190.937) recibió y examinó el proyecto del Acuerdo relacionado y sin que le mereciera "Observación", cuestionó su intervención

VII) Que el Asesor Jurídico Coordinador del Ministerio de Transporte y Obras Públicas insistió afirmando que con ciertas limitaciones (las que van de la mano del interés general, las de común acuerdo, las dispuestas unilateralmente por la Administración), los contratos pueden modificarse como demuestra un mejor examen del derecho y la práctica administrativa donde se ve desfilar cómo normal, múltiples modificaciones de contratos que no merecieron reproche alguno de juridicidad u observaciones del Tribunal de Cuentas

VIII) Más precisamente, sobre el caso en examen, sin entrar al aspecto conveniencia, mérito u oportunidad, dijo el Asesor Ministerial opinante:

1.- Nadie duda que abierto el acto licitatorio con la apertura de las ofertas, no resulta ajustado a derecho modificar el Pliego Particular de la Concesión, puesto que ello puede incidir en el tratamiento igualitario en el procedimiento comparativo, pero de ello no se sigue necesariamente que éste quede vulnerado, cuando después de la adjudicación y en la ejecución del contrato (etapa bien diferente a la selección del mejor contratista), se introducen adaptaciones o modificaciones cuantitativas o cualitativas propias de todo contrato de tracto sucesivo (por ej. en su duración, condiciones de ejecución, volumen o cantidad de la prestación, garantía, etc.), que tienen en principio solo un límite infranqueable para la Administración, y es no vulnerar un razonable mantenimiento de la ecuación económico-financiera y motivarlo en el interés general, en base a lo cual se alcanza el acuerdo de voluntades

2) No es siempre ilegítimo que los contratos se modifiquen, sino que son lícitas las modificaciones pactadas con fundamento, previstas o no en los contratos, respetando la ecuación económico-financiera o resarciendo en caso contrario al contratante y en todos los casos, mediando siempre buena fe, interés de la Administración y sin desviación de poder. Por supuesto, como muy bien recuerda el apartado IV de la cláusula primero del Acuerdo, lo expuesto es sin perjuicio de acompañar la tesis de "...que mantener el equilibrio financiero no es un seguro establecido a favor del contratista contra el déficit de la explotación, sino una equivalencia honesta entre cargas y ventaja ..."

3.- No es tampoco impedimento a las modificaciones proyectadas, la intangibilidad del sinalagma (arts°. 1253 y 1291 del Código Civil), o la eventual violación del principio de igualdad (art° .56 del TOCAF), puesto que el mérito del sustento fáctico invocado por la Administración para celebrar el Acuerdo (razones de conveniencia), es en principio ajeno al pronunciamiento jurídico.

4.- La discutida inmutabilidad de los contratos (art°. 1291 del Código Civil), solo puede referirse a las modificaciones unilaterales (art°. 1253 del Código Civil), puesto que seria contrario a derecho (art°. 1294 del Código Civil), impedir que puedan prosperar por mutuo consentimiento, la modificación o extinción de obligaciones creadas en los contratos. Pero aún las modificaciones unilaterales pueden ser de recibo, cuando como en la especie, están previstas en el Pliego de Condiciones Generales para la Construcción de Obras Públicas (art° .46)

5.- También son de recibo y lícitas en la especie, las modificaciones de carácter cualitativo, conforme lo habilita el citado artículo 46 del Pliego de Condiciones Generales para la Construcción de Obras Públicas, que descarta la interpretación errónea del art°. 63 del TOCAF, y deja expedita, cuando se considera necesario, la modificación de las obras contratadas, no solo en el detalle, sino en forma sustancial, siempre que medie acuerdo como ocurre en el sub-examine, o mediante Orden de Servicio dispuesta unilateralmente por la Administración

6.- El procedimiento competitivo y el principio de igualdad de los oferentes en materia de contrataciones solo está impuesto para el llamado y la selección de las ofertas (Art° .131, lit. f del TOCAF). En cambio, el principio de flexibilidad en interés general, es de orden en la ejecución de los contratos (art° .131, lit. a) del TOCAF)

7- De todos modos, el Acuerdo examinado por el Tribunal de Cuentas, implica una transacción, facultad que tiene la Administración al amparo de lo dispuesto por el art°. 2147 del Código Civil. Se trata de un contrato sinalagmático, con un plazo largo y lo más importante, acotado al V.P.I. (arts°. 47 y 52 del Pliego de la Concesión), que expresamente autoriza cambios o modificaciones (art°. 24.1e) del Pliego de Condiciones de la Concesión, entre otros, prolijamente instrumentado por escrito, con principio de ejecución y ameritante de recíprocos y encontrados reclamos, que por el Acuerdo transaccional quedan laudados

IX) Que ante el contradictorio jurídico y diversidad de dictámenes, fueron consultadas sobre las relacionadas diferencias de opinión, las Fiscalías de Gobierno (Dr. José A. Petito Fiscal Adjunto de Gobierno 1er. Turno - Encargado del Despacho y Dr. José Luis Arechavaleta Fiscal de Gobierno de 2do. Turno), las que atento a las numerosas actuaciones incorporadas al cúmulo remitido en consulta, la importancia del tema involucrado que conlleva la no demora en el dictamen de la Fiscalía competente, acordaron -que de conformidad a los artículos 5to. y 6to. del Decreto 106/979- correspondía expedirse a la de 2do. Turno, la que la recibió directamente, evitándose así el reenvío al Ministerio consultante y un nuevo pase en consulta

X) Expresó el Fiscal de Gobierno de 2do. Turno sobre lo dictaminado por el Tribunal de Cuentas, y constatando la inexistencia de mención alguna a "observaciones" en la parte dispositiva que: "no puede ignorarse que el citado Tribunal cuestiona la legalidad del proyecto de Acuerdo sometido a su examen, en sus Considerandos". Al respecto el citado Fiscal discrepó totalmente con dichos Considerandos y cuestionamientos del Tribunal de Cuentas y por ende, descartó la imputación que éste hace de ilegalidad para compartir los muy fundados dictámenes de los Asesores Jurídicos del Ministerio de Transporte y Obras Públicas -tanto el que se agrega como antecedente, como el que emitió para el caso específico (ver fs. 56 a 61 vta. y fs. 62 a 64 del citado expediente 4177 año 2003)-. Por esa razón concluyó que el proyecto modificatorio de la referida concesión de obra pública, atendiendo a consideraciones de hecho y derecho, debe prosperar y aprobarse. Sin perjuicio del reenvío a los antes citados informes Jurídicos con los que coincidió, estimó, el Fiscal de Gobierno de 2do. Turno oportuno señalar que si bien el Pliego Particular de la Concesión se integra a la normativa del instrumento contractual otorgado a resultas de la Adjudicación, lo que se proyecta modificar es un contrato en plena ejecución y respecto del cual han incidido aspectos debidamente analizados en las actuaciones

Resulta claro que el texto modificatorio no incidió en la "adjudicación"; los fundamentos de hechos invocados para mudar o rectificar el alcance y otras características de la Concesión, ocurrieron con posterioridad a aquella, así como la nítida imprevisibilidad de aquellos hechos. Recordó también el Fiscal de Gobierno a Roberto Dromi, que en su obra "Derecho Administrativo", 8ª. Edición año 2000, señala que la causa, motivo o razón determinante de los contratos de la Administración es satisfacer un fin público o necesidad colectiva y que una vez superada la etapa de formación, seleccionado al Contratísta y perfeccionado el Contrato, se está en período de ejecución, en el que uno de sus principios es de la "continuidad". Tal principio impone que aquella ejecución no se vea interrumpida por causa alguna, dada su finalidad de satisfacción del interés público

También mencionó el Fiscal de Gobierno de 2do. Turno al Dr. Enrique Sayagués Laso en su Tratado, para sufragar por la legalidad del Acuerdo

Por último, el Fiscal también compartió la caracterización como transacción que puede hacerse sobre el Acuerdo elaborado ad-referendum, sobre cuya pertinencia citó a Sánchez Carnelli en "Actualización de la Contratación Administrativa" -Fundación de Cultura Universitaria -págs. 65 a 80

Por lo expuesto, y sumándose a los informes letrados de fs. 56 a 64, el Fiscal de Gobierno de 2do. Turno, consideró que el proyecto de Acuerdo con Camino a las Sierras S.A. (fs. 45 a 46) es ajustado a derecho

XI) El Tribunal de Cuentas de la República al examinar nuevamente el presente cúmulo a pedido del Ministerio de Transporte y Obras Públicas, se expidió en mérito a las nuevas actuaciones afirmando "que lo que se pretende es una equilibrada recomposición de la ecuación económica, elemento éste que es -en la medida de lo razonable- imprescindible en todo contrato de concesión en obra pública y que en la especie resulta esencial para su mantenimiento, ya que asegura una equivalencia entre las ventajas que se otorgan al concesionario y las obligaciones que se le imponen. Por consiguiente en lo que a la competencia de este Tribunal corresponde, las modificaciones contractuales sometidas a su consideración no merecen observaciones"

CONSIDERANDO: I) Que el carácter bilateral del contrato de concesión de obra pública impone como obligación principal de la Administración reconocer el pago de la obra en el plazo de fa misma, y al Concesionario ejecutar la obra debidamente, sujetándose a las modificaciones dispuestas por la Administración, (Artos. 27 y 46 y c.c. del Pliego de Condiciones Generales para la Construcción de Obras Públicas)

II) Que es prerrogativa de la Administración, durante la ejecución del Contrato ("jus variandi"), imponerse, pero sin modificar anormalmente la economía del contrato, protegiendo la proporción que debe existir entre las obligaciones del concesionario y su remuneración

III) Que el Concesionario afectado por los cambios anormales ocurridos en la marcha de la Concesión, aceptó las condiciones del Concedente y renunció expresamente (cláusula tercero del Acuerdo examinado por el Tribunal de Cuentas), a cualquier reclamación o perjuicio por deterioro en la ecuación económico-financiera

IV) Que como señala la doctrina más recibida, mantener el equilibrio financiero no es un seguro establecido a favor del contratista contra los déficits de la explotación, sino una equivalencia honesta entre cargas y ventajas. Si el contratista falló en el cálculo al efectuar la oferta que se le aceptó, suya es la responsabilidad, pero no es esta la situación sino otra (la que se formula en los expedientes agregados), que ha quedado así laudada con el desistimiento del Concesionario al hacer renuncia a cualquier reclamación nacida por ese concepto

V) Que conforme lo señalaron informes jurídicos y de ingeniería del Ministerio y los coincidentes del Fiscal de Gobierno de 2° Turno, no existe reproche alguno de juridicidad en la aprobación solicitada, dado que el Acuerdo celebrado con el Concesionario, se inscribe exactamente en las previsiones normativas citadas en el mismo

VI) Que todas las cláusulas del Acuerdo se compadecen con el régimen contractual de la concesión, según el cual corresponde que el VPI (Valor Presente de Ingresos), se acompase a las demás obligaciones contractuales, de lo que se sigue que la afectación del VPI deba recuperarse en el mismo plazo de la concesión que no se modifica por el Acuerdo

VII) Que el Acuerdo suscrito (renuncia del Concesionario y modificaciones y adaptaciones contractuales convenidas), implica además una transacción, facultad que tiene la Administración al amparo de lo dispuesto por el Arto. 2147 del Código Civil

VIII) Que no mediando "observación" del Tribunal de Cuentas de la República, nada impide, según lo antes expuesto, darle aprobación al Acuerdo firmado ad-referendum con Camino a las Sierras S.A. el14 de abril de 2004 ATENTO: a lo informado ya lo dispuesto en la cláusula SÉPTIMO del Acuerdo del 14 de abril de 2004

1°,- Apruébase -en todas sus partes- el Acuerdo y su Anexo, suscritos el 14 de abril de 2004 entre el Ministerio de Transporte y Obras Públicas y el Camino a las Sierras S.A., relacionado con la concesión de obra pública contratada el 5 de setiembre de 2001, según Licitación Pública Internacional N° 6/2000 para ejecutar los estudios y proyectos, construcción y conservación, operación y explotación en tramo de Ruta 8